Ontslagrecht uitleg - WB Adovocaten

Alles over ontslagrecht

De arbeidsovereenkomst
Als we het over ontslagrecht hebben dan hebben we het over het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Alvorens ons te verdiepen in de beëindiging, is het handig om te weten wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst.

loon – gezagsverhouding -arbeid verrichten
Iemand die bij een baas tegen loon gaat werken wordt daarmee automatisch een werknemer in dienst van de werkgever. Door het enkele feit dat hij tegen loon werk gaat verrichten is er een arbeidsovereenkomst ontstaan. Een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever. Een arbeidsovereenkomst is de afspraak tussen een werknemer en een werkgever dat de werknemer voor de werkgever tegen loon werk zal verrichten voor de ander.

Het kenmerk van een arbeidsovereenkomst is dat de werkgever een afgesproken loon moet betalen en de werknemer het afgesproken werk zelf moet verrichten en ook dat hij onder gezag staat van zijn werkgever.
Dat de werknemer het werk zelf moet verrichten en dat hij onder gezag staat van de werkgever zijn belangrijke voorwaarden om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken. Daarin onderscheidt de arbeidsovereenkomst zich van een overeenkomst van opdracht en die van aanneming.

De duur van een arbeidsovereenkomst
Een ander kenmerk van een arbeidsovereenkomst is dat deze altijd is aangegaan voor een periode van korte, lange of onbepaalde duur: de periode die partijen zijn overeengekomen dat de werknemer voor zijn baas werk verricht.

Partijen kunnen dus bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst afspraken maken omtrent de duur dat de arbeidsovereenkomst tussen hen geldt. Dat kan bijvoorbeeld voor een week zijn, of een maand of een jaar of welke periode dat partijen maar willen.
Ook kunnen partijen afspreken dat de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van een uit te voeren klus, bijvoorbeeld voor de duur dat het timmerwerk van een in aanbouw zijnde woning nog niet klaar is. In alle gevallen dat er een afgebakende periode is waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan, spreken we van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Partijen kunnen echter ook afspreken dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Als partijen over de duur van de arbeidsovereenkomst niks hebben afgesproken dan geldt dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een arbeidsovereenkomst hoeft niet schriftelijk te zijn aangegaan; dat kan ook mondeling. Zoals hiervoor al aangegeven ontstaat er een arbeidsovereenkomst door het enkele feit dat een werknemer voor een werkgever tegen beloning gaat werken. Als er dan niks is afgesproken over de duur van de arbeidsovereenkomst dan geldt die overeenkomst als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

Er is een groot verschil tussen een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt automatisch (“van rechtswege”) op het moment dat de bepaalde tijd verstrijkt.

Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt niet zolang er niet iets gebeurd waardoor deze eindigt. De wijze waarop partijen het einde van de arbeidsovereenkomst kunnen bewerkstelligen wordt hierna behandeld.

Ontslagrecht

Hieronder zal ingegaan worden op de belangrijkste wijzen waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde kan komen:

A Wederzijds goedvinden
De meest voorkomende vorm is dat partijen met elkaar overeenkomen dat er een einde komt aan het dienstverband. Dat heet met een mooie term: dat de arbeidsovereenkomst eindigt op basis van wederzijds goedvinden. Het maakt niet uit of de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Als partijen het met elkander eens zijn dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst dan staan eerdere –daarvan afwijkende- afspraken daaraan niet aan in de weg.

B Opzegging
Een ander methode op tot een beëindiging te komen is dat één van de partijen de arbeidsovereenkomst opzegt. In dat geval komt er een einde aan de arbeidsovereenkomst door opzegging. Een overeenkomst voor bepaalde tijd mag alleen door opzegging worden beëindigd indien partijen dat (in de arbeidsovereenkomst) hebben afgesproken.

C Ontbinding door de kantonrechter
De kantonrechter kan altijd de arbeidsovereenkomst op verzoek van of de werkgever of de werknemer, ontbinden. Dat resulteert ook in het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarbij de regels van opzegging van toepassing zijn. Bijzonder is dat de kantonrechter aan een ontbinding een vergoeding kan koppelen die de ene partij aan de andere moet betalen. Ook een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd werd aangegaan kan door de rechter voortijdig worden ontbonden.

Ad A: de beëindiging met wederzijds goedvinden
Als partijen het met elkander eens zijn dat er een einde komt aan het dienstverband dan kunnen zij altijd met elkander overeenkomen dat er een einde komt aan het dienstverband. Indien het initiatief om tot een einde te komen afkomstig is van de werknemer dan zal waarschijnlijk enkel de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt een punt van discussie zijn. Indien het initiatief bij de werkgever ligt dan zullen naast de datum van beëindiging vaak ook andere aspecten een rol spelen. Daarbij valt te denken aan een beëindigingsvergoeding en het eventueel vervallen van een eerder overeengekomen concurrentiebeding. Ook andere aspecten als non-actiefstelling, afrekening vakantiedagen en vakantiegeld, datum waarop de auto van de zaak moet worden ingeleverd, zullen dan vaak aan de orde komen.
Van wie het initiatief ook afkomt: partijen doen er allebei goed aan om de gemaakte afspraak in een overeenkomst vast te leggen en deze te laten ondertekenen zodat omtrent het ontslag en de daaromheen gemaakte afspraken geen discussie kan ontstaan.

Problemen bij een wederzijds goedvinden beëindiging zijn vaak gelegen in het feit dat de werkgever de uitlating van de werknemer heeft geïnterpreteerd als een verklaring waaruit kan worden afgeleid dat de werknemer het met het ontslag eens is en de werknemer zich op het standpunt stelt dat hij zich nooit in die zin heeft uitgelaten. In het kader van die discussies en ter bescherming van de werknemer heeft te gelden dat de uitlating van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig gericht moet zijn op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer die ruzie heeft met zijn collega en om die reden tegen zijn baas roept: “hij er uit of ik eruit” zou in het normale contractenrecht aan zijn baas de keuze hebben gegeven om de arbeidsverhouding met hem te beëindigen. In het arbeidsrecht gelden echter andere normen: de werknemer die suggereerde dat hij zou vertrekken indien de collega niet wordt ontslagen, zal niet hoeven te vrezen dat de werkgever die instemt met zijn vertrek hem dan kan vastpinnen op een wederzijds goedvinden beëindiging. Immers “hij eruit of ik eruit”is zeker geen uitlating die duidelijk en ondubbelzinnig gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Wederzijds goedvinden beëindiging flink populairder geworden door WW-wijziging.
Sedert 1 oktober 2006 is de Werkloosheidswet flink versoepeld. In het verleden moest je in beginsel altijd protesteren tegen een door de werkgever gewild ontslag om in aanmerking te kunnen komen voor een WW uitkering. Sedert 1 oktober 2006 kan een werknemer zonder enig risico dat hem verweten wordt dat hij werkloos is geworden meewerken aan een door de werkgever gewilde beëindiging. Let echter op dat een werknemer wel aan bepaalde voorwaarden moet blijven voldoen om voor WW in aanmerking te komen waarbij voldoende arbeidsverleden van belang is. Het arbeidsverleden is ook van belang voor de duur van de WW-uitkering. Met de versoepeling van het arbeidsverleden is het WW-recht ook uitgehold doordat de maximale uitkeringsduur is teruggebracht van 5 jaar naar 38 maanden, er een langer arbeidsverleden nodig is doordat slechts per jaar arbeidsverleden één maand WW-recht wordt opgebouwd, terwijl de vervolguitkering reeds eerder was afgeschaft. De situatie dat je als werknemer vanaf een leeftijd van 57,5 rustig tot je 65ste de WW in kon rollen ligt al weer een tijdje achter ons. Degene die thans een WW-recht verkrijgt moet zich overigens ook realiseren dat er beduidend hogere eisen worden gesteld aan het actief inzetten om de werkloosheid op te heffen waaronder met name hoge sollicitatieverplichtingen en waarbij ook de oudere werknemers niet worden ontzien. Was het vroeger moeilijker om een WW-recht te krijgen dan te behouden. Nu is het andersom: iedereen kan in beginsel in aanmerking komen voor een WW uitkering indien de werkgever (in ieder geval op papier) het initiatief neemt voor de beëindiging zonder dat er aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt. Het is echter wel moeilijker om je WW-recht te behouden en ook de duur van dat recht zal in de praktijk zwaar tegenvallen.

Ad B: de gewone opzegging
Een werknemer kan de arbeidsovereenkomst altijd opzeggen. Daar heeft hij geen vergunning voor nodig. Een werkgever daarentegen heeft –op een enkele uitzondering na- wel een vergunning nodig om een arbeidsovereenkomst met het beoogde effect op te kunnen zeggen. Dat is de zgn. ontslagvergunning die de werkgever kan aanvragen bij het UWV.

Nu wordt het even iets moeilijker om het systeem te begrijpen: op zichzelf kan de werkgever ook zonder ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst opzeggen. Als de werkgever dat doet dan is de werknemer aan zet. Het ontbreken van de ontslagvergunning geeft de werknemer het recht om de opzegging te vernietigen. Zolang de werknemer die opzegging niet vernietigd is de opzegging rechtsgeldig. De werknemer heeft zes maanden (!) de tijd om tegen de werkgever te zeggen dat hij het niet eens is met het ontslag. Enkel door te protesteren tegen een opzegging omdat er geen ontslagvergunning is, heeft de werknemer al voldoende gedaan om aan te nemen dat hij de opzegging heeft vernietigd. De werknemer kan dus de opzeggingshandeling van de werkgever vernietigen door een eenvoudige protestuiting tegen die opzegging. Meestal wordt de vernietiging gerealiseerd door een formele aanzegging waarbij de werknemer (of zijn rechtshulpverlener) de werkgever een brief schrijft met de woorden: hierbij vernietig ik het door u op …(datum) gegeven ontslag om reden dat u niet beschikt over een ontslagvergunning als bedoeld in art. 6 en 9 van het BBA 1945.

Als de werknemer niets doet en dus niet protesteert tegen de opzegging dan effectueert die opzegging het einde van de arbeidsovereenkomst, ook al is er geen ontslagvergunning. Protesteert de werknemer wel dan is de opzegging niet meer geldig en komt er door de opzegging geen einde aan de arbeidsovereenkomst.

Dat is eigenaardig: als de werkgever opzegt zonder ontslagvergunning dan bepaalt de werknemer of er wel of niet een einde komt aan het dienstverband doordat de werknemer dan kan kiezen tussen protest (dan komt er geen einde aan de arbeidsovereenkomst) en geen protest (dan komt er wel een einde aan het arbeidsovereenkomst). Dit is een belangrijk punt dat met name ook een rol speelt bij ten onrechte gegeven ontslag op staande voet. Ter zake het ontslag op staande voet is hierna een apart hoofdstuk opgenomen.

Onder normale omstandigheden zal de werknemer steeds protesteren tegen een opzegging indien de werkgever niet over een ontslagvergunning beschikt. Om die reden zal een werkgever niet snel overgaan tot opzeggen zonder dat hij een vergunning heeft.

De ontslagvergunning
Om een ontslagvergunning te kunnen krijgen moet de werkgever wel goede redenen hebben. Er zijn diverse redenen te bedenken die aanleiding geven aan het UWV om die ontslagvergunning af te geven:
De meest voorkomende is dat de werkgever een bedrijfseconomische reden heeft (dat kan zijn omdat de werkgever verliezen heeft geleden of deze dreigt te leiden, maar dat kan ook zijn omdat een afdeling niet optimaal rendeert vanwege een overvloed aan personeel; ).
Andere redenen die wel worden aangevoerd bij het UWV zijn bijvoorbeeld dat er sprake is van een verstoring van de arbeidsrelatie die een vruchtbare samenwerking in de weg staat of dat er sprake is van disfunctioneren van de werknemer. Ook langdurig ziekteverzuim van 2 jaar of langer zonder dat uitzicht bestaat op spoedig herstel geeft reden voor afgifte van een ontslagvergunning terwijl zeer veelvuldig ziekteverzuim dat de gang van zaken binnen de onderneming ernstig verstoord onder omstandigheden ook redengevend kan zijn voor het UWV om een ontslagvergunning af te geven. Of het UWV wel of niet overgaat tot afgifte van een vergunning is afhankelijk van de vraag of de werkgever de gestelde feiten aannemelijk heeft gemaakt en die feiten ook zwaar genoeg zijn om de vergunning te verstrekken. Bij bedrijfseconomisch ontslag geldt daarnaast nog dat de werkgever niet een vrije keuze heeft wie hij voordraagt voor ontslag: dat is aan strakke regels gebonden waarbij gekeken wordt wie het kortste dienstverband heeft binnen de functie die komt te vervallen. Daarbij geldt dat gekeken wordt naar alle functies die met elkaar uitwisselbaar zijn: dat wil zeggen functies die nagenoeg dezelfde functie-eisen stellen. Indien er meerdere bedrijfseconomische ontslagen vallen dan moet ook weer verplicht gekeken worden naar onderscheiden leeftijdsklassen. Dat noemt men “het afspiegelingsbeginsel”. Dat is ingevoerd om te voorkomen dat een werkgever na reorganisatie alleen nog maar oude werknemers in dienst heeft (met een langere staat van dienst dan de jongere werknemers). Het kan bij een reorganisatie dus voorkomen dat iemand met een langer dienstverband de laan wordt uitgestuurd en een jongere werknemer met een korter dienstverband met dezelfde functie, mag blijven.

Het voert hier te ver om de UWV-voorwaarden in zijn geheel te behandelen. Voor verdere verdieping wijs ik u op de website van het UWV. U kunt de beleidsregels vinden door te “Googlen” op de woorden “UWV ontslagtaak beleidsregels”.

In het algemeen is het UWV redelijk soepel in geval de werkgever vanwege bedrijfseconomische motieven van een of meer werknemers afwil. Datzelfde geldt bij langdurige ziekte. In alle andere gevallen worden nog al wat eisen gesteld aan het dossier. Veelal voldoet de werkgever daar niet aan en kan hij geen ontslagvergunning krijgen en dus ook niet met het beoogde effect opzeggen.

Dit brengt ons tot de conclusie dat het vaak voorkomt dat een werkgever die in zijn beleving redenen heeft om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst, toch geen voldoende dossier heeft om aan te tonen dat hij in aanmerking komt voor een ontslagvergunning en dat hij om die reden geblokkeerd wordt om middels opzegging de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Nog enkele aspecten die van belang zijn bij opzegging:
De werkgever is in beginsel geen enkele vergoeding verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst tot een einde komt door gewone opzegging (na verkregen ontslagvergunning). Slechts bij zeer langdurige dienstverbanden of indien sprake is van een valse ontslagreden kan de werknemer trachten via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure van de kantonrechter een vergoeding meet te krijgen. Daarover later meer.

De opzegtermijn
Een werkgever die opzegt is gebonden aan een opzegtermijn (zoals ook een opzeggende werknemer gebonden is aan een opzegtermijn). Partijen mogen niet opzeggen zonder inachtneming van de voor ieder van hen geldende opzegtermijn. Indien partijen niets anders hebben afgesproken geldt daarbij de wettelijke opzegtermijn. Voor de werknemer bedraagt de wettelijke opzegtermijn slechts één maand onafhankelijk van de duur van het dienstverband. De werkgever is de eerste vijf jaar ook gebonden aan een wettelijke opzegtermijn van één maand. Vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst langer dan 5 jaar heeft geduurd geldt dat de werkgever gebonden is aan een termijn van 2 maanden; vanaf het moment dat de arbeidsverhouding langer dan 10 jaar heeft geduurd 3 maanden en vanaf het moment dat deze langer heeft geduurd dan 15 jaar geldt als maximum 4 maanden. Let echter op: na verkregen ontslagvergunning geldt één maand aftrek met dien verstande dat het nooit minder is dan één maand. Omdat gewone opzegging doorgaans gepaard gaat met een ontslagvergunning, betekent het in de praktijk dat normaal gesproken de werkgever eerst na 10 jaar te maken krijgt met een verlengde termijn (die dan 2 maanden bedraagt). De maximale opzegtermijn bedraagt na tenminste 15 jaar dienstverband en een verkregen ontslagvergunning, 3 maanden. Blijf echter opletten dat indien de opzegging plaatsvindt zonder vergunning die aftrek van één maand niet aan de orde is. Daarnaast is nog van belang dat partijen –indien niet anders is overeengekomen- enkel tegen het einde van de maand mogen opzeggen. Voorbeeld: de werkgever is gebonden aan één maand opzegtermijn: hij zegt op per 3 maart 2008. Hij mag dan eerst opzeggen tegen 30 april 2008 waardoor er vanaf 1 mei een einde is gekomen aan het dienstverband. In de praktijk ziet men doorgaans dat men opzegt tegen de 1e van de maand. Dat heeft geen enkel materieel verschil: ook dan geldt die 1e dag van de maand nog steeds als de eerste dag waarop het dienstverband eindigt.

Nog een bijzonderheid: tot 1 januari 1999 gold dat er een totale opzegtermijn van 6 maanden opgebouwd kon worden. Voor de oudere werknemers geldt nog een overgangsregeling. Indien de opzegtermijn per 1 januari 1999 langer is dan de opzegtermijn die nu zou gelden dan geldt nog de oude –langere- opzegtermijn.

De opzegtermijn kan bij de arbeidsovereenkomst anders zijn geregeld maar niet op een kortere termijn voor de werkgever. Als de werkgever de werknemer aan een langere termijn wil houden dan één maand dan kan dat doch daar zijn 3 voorwaarden aan gesteld: het moet schriftelijk zijn bedongen, de opzegtermijn voor de werknemer mag niet langer zijn dan zes maanden en de werkgever dient zich te binden aan een opzegtermijn die tenminste het dubbele bedraagt van de termijn waar hij de werknemer aan bindt.

Bij CAO (= collectieve arbeidsovereenkomst) kan van een en ander grotendeels worden afgeweken. Dat betekent dat indien op de arbeidsovereenkomst een CAO van toepassing is, het van belang is om eerst in de CAO te kijken of daarin een afwijkende regeling is opgenomen met betrekking tot de opzegtermijnen.
Of een CAO van toepassing is, is vaak in de arbeidsovereenkomst terug te lezen maar als dat niet in de overeenkomst is terug te lezen dan kan het ook zijn dat een CAO van toepassing is doordat de minister die CAO algemeen verbindend verklaard heeft waardoor deze CAO van toepassing is bij alle bedrijven in de desbetreffende branche of het kan zijn doordat zowel de werknemer als de werkgever lid zijn van een bond die ieder als CAO-contractspartij betrokken waren bij het tot stand komen van de CAO.

Een schadeplichtig ontslag = een onregelmatig ontslag
Even iets moeilijker: ik sprak hiervoor van “de werkgever en werknemer zijn gebonden aan een opzegtermijn en dat zij niet eerder mogen opzeggen dan met in achtneming van de voor hen geldende opzegtermijn”. Dat is op zichzelf juist uitgedrukt. Maar net zo goed als je niet door het rode stoplicht mag rijden, kan je dat wel. Zo kun je ook opzeggen zonder in achtneming van de opzegtermijn. Uitgangspunt van de wetgever is van oudsher altijd geweest dat ieder van partijen altijd onmiddellijk zonder inachtneming van enige termijn de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan opzeggen en dat die opzegging ook daadwerkelijk er voor zorg draagt dat er onmiddellijk een einde komt aan het dienstverband, ook al is de opzegtermijn niet in achtgenomen. Als de werkgever of de werknemer dat doet staat er wel een straf op: op de eerste plaats moet hij een schadevergoeding betalen aan de andere partij en voor de werkgever komt daar nog eens bij dat dit schadeplichtige ontslag ook nog eens veroorzaakt dat het eventuele concurrentiebeding waaraan hij de werknemer had gebonden, komt te vervallen. De verschuldigde schadevergoeding is –naar keuze van degene die er recht op heeft- of gelijk aan de werkelijke schade die een direct gevolg is van het niet in acht nemen van de opzegtermijn of zij is gefixeerd gelijk aan het bruto loonrecht dat verloren is gegaan door het niet in acht nemen van de “voor opzegging geldende regels”. Die “voor opzegging geldende regels”slaat meestal terug op de “niet in acht genomen opzegtermijn”. Het is echter ruimer bedoeld omdat daaronder ook vallen de bepaalde tijd overeenkomsten die niet door opzegging mochten worden beëindigd en die eerst zouden zijn afgelopen door het verstrijken van de overeengekomen bepaalde tijd doch die feitelijk wel door een eerdere opzegging zijn beëindigd. De gefixeerde schadevergoeding is dan gelijk aan het brutoloonbedrag dat de werkgever verschuldigd zou zijn geweest over de periode gelegen tussen ontslagdatum en de datum waarop de bepaalde tijd verstreek.

Het keuzerecht tussen werkelijke schade en gefixeerde schade is theorie. In de praktijk wordt vrijwel steeds gekozen voor de gefixeerde schadevergoeding. Gefixeerd is ook echt gefixeerd: onafhankelijk van de vraag of er überhaupt schade is geleden, heeft de opgezegde partij recht op die vergoeding: een werknemer die zonder enige opzegtermijn op straat is gezet en die de volgende dag een baan met gelijk of hoger loon heeft aanvaard, lijdt geen schade maar kan zonder meer recht doen gelden op de gefixeerde vergoeding. De rechter kan dat vergoedingsrecht enkel matigen voorzover het recht uitstijgt boven de drie maandlonen.

Als een partij de opzegtermijn niet in acht heeft genomen spreken we van een “onregelmatig ontslag”. Een partij kan dus in beginsel steeds opzeggen zonder in de opzegtermijn in acht te nemen doch hij kan slechts op regelmatige wijze opzeggen met in achtneming van de voor hem geldende opzegtermijn.

Het uitgangspunt van de wetgever dat ieder van partijen steeds zonder inachtneming van de opzegtermijn de arbeidsverhouding kan opzeggen is in de afgelopen 70 jaar wel extreem uitgehold: zo zijn er steeds meer opzegverboden gekomen (waarvan de bekendste en belangrijkste is: een opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte) en met de invoering van het ontslagvergunningsvereiste in 1945 heeft de wetgever zijn eigen uitgangspunt dat er altijd opgezegd moet kunnen worden wel heel erg aangetast. Let echter op: opzeggingen in strijd met de bestaande opzegverboden zijn –net zoals wanneer de ontslagvergunning ontbreekt- niet van rechtswege nietig. De werknemer zal een protest moeten laten horen en waarbij doorgaans geldt dat de protestperiode (waarbinnen de vernietiging kan worden ingeroepen) beperkt blijft tot 2 maanden (dit in tegenstelling tot de vernietiging wegens ontbreken ontslagvergunning waarbij 6 maanden geldt). Wordt er niet tijdig geprotesteerd tegen een vernietigbare opzegging, dan is deze gewoon rechtsgeldig en effectueert de opzegging ook blijvend het einde van het dienstverband.

Nog iets over het karakter van een opzegging en de bijzondere consequenties die dat heeft bij een “schadeplichtig ontslag” (=onregelmatig ontslag)
Een opzeggingshandeling ( dat is dus gewoon de mededeling van de ene partij aan de andere partij waarbij hij aangeeft de arbeidsovereenkomst op te zeggen) is iets wat de ene partij eenzijdig doet en de andere partij overkomt. Behoudens de eventuele mogelijkheid om die opzegging te vernietigen i.v.m. ontbreken ontslagvergunning of vanwege het bestaan van een opzegverbod, kan de andere partij die zijn arbeidsovereenkomst opgezegd ziet zich daar niet tegen verweren. Een opzegging is namelijk iets wat eenzijdig door één partij gedaan wordt. Die opzegging heeft een rechtsgevolg: namelijk dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de datum als aangegeven bij de opzegging. Onthoudt u dat een opzegging een eenzijdige rechtshandeling is die bewerkstelligt dat er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. (vrij vertaald naar gewoon Nederlands: een opzegging is een uiting van de ene partij aan de andere partij die tot gevolg heeft dat de tussen die partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt.)

Bijzonder nu is dat de opzeggende partij wel eenzijdig de arbeidverhouding kan laten eindigen door een opzegging maar hij kan die opzegging niet eenzijdig ongedaan maken! Hier geldt dat er geen weg terug is indien de opgezegde partij niet wil meewerken aan het terugdraaien van de opzegging! Je kunt wel een arbeidsovereenkomst eenzijdig beëindigen maar je kunt hem niet eenzijdig in het leven roepen: daar heb je twee partijen bij nodig.

Dit gegeven is van bijzonder belang indien de werkgever bij de opzegging verzuimd heeft om de opzegtermijn in acht te nemen. In die situatie kan de werkgever die onregelmatige opzegging niet eenzijdig regelmatig maken door alsnog de eerdere opzegging te herroepen en alsnog op te zeggen tegen een datum waarbij de opzegtermijn wel in acht wordt genomen. Zo komt het nog wel eens voor dat een langdurig arbeidsongeschikte geen enkel loonrecht meer kan ontlenen aan de arbeidsovereenkomst omdat de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte na twee jaar eindigt en er na die twee jaar enkel nog een holle huls overblijft: er is wel een arbeidsovereenkomst maar voor beide partijen heeft die geen betekenis meer: de werknemer kan niet werken door ziekte en de werkgever hoeft geen loon te betalen omdat er niet gewerkt wordt en de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte beperkt blijft tot twee jaar. In dit soort situaties is de werkgever meestal degene die er toch belang inziet om de arbeidsverhouding formeel te laten eindigen. De werkgever gaat dan eerst een ontslagvergunning aanvragen om vervolgens op te zeggen. De werkgever die niet weet hoe lang de opzegtermijn is, doet er verstandig aan om het zekere voor het onzekere te nemen en een lange opzegtermijn te nemen. Neemt hij een te korte termijn dan levert dat een onregelmatig ontslag op en kan de werknemer aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding: een vergoeding gelijk aan het contractuele loonrecht over de niet in acht genomen opzegtermijn.

Tot zover “de gewone opzegging”. Tegenover de gewone opzegging staat de opzegging op staande voet. Deze wordt hierna behandeld.

Het ontslag op staande voet
Hiervoor gaf ik aan dat voor opzegging doorgaans een ontslagvergunning nodig is maar dat er ook uitzonderingen bestaan. Eén van de belangrijkste uitzonderingen betreft de situatie dat een werknemer een werkgever een dringende reden geeft voor ontslag. Daarbij kunt u denken aan situaties waarbij de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of wanneer hij een collega of zijn baas heeft mishandeld of ernstig bedreigd of wanneer hij in het algemeen op grove wijze zijn verplichtingen die de arbeidsovereenkomst met zich brengt heeft veronachtzaamt. De wetgever heeft in het Burgerlijk Wetboek een aantal voorbeelden opgesomd maar het komt er op neer dat van een dringende reden sprake is indien de werknemer zich heeft gedragen op een wijze dat van een werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Spiegelbeeldig komt het ook voor dat de werkgever aan de werknemer een dringende reden kan geven om zelf ontslag te nemen zoals het feit dat de werkgever in gebreke blijft om het loon te betalen.

Wil een dringende reden ook daadwerkelijk door de rechter gehonoreerd worden als dringende reden dan zal indien “het vergijp” niet uit zichzelf meebrengt dat het als dringende reden wordt gezien (zoals het stelen uit de kas van de werkgever) er vaak eerst een waarschuwing moeten zijn gegeven. Een keer te laat komen is geen dringende reden voor ontslag en 2 keer ook niet maar als een werknemer vaak te laat komt dan zal dat een dringende reden kunnen zijn voor ontslag. Maar als de werkgever de werknemer niet van tevoren heeft gewaarschuwd zal het niet gauw als dringende reden worden gezien. Anders gezegd: een voorafgaande waarschuwing is doorgaans van doorslaggevend belang om van een dringende reden te kunnen spreken.

Als er sprake is van een dringende reden voor ontslag dan kan en mag de partij die daarmede geconfronteerd wordt steeds en altijd ontslag op staande voet geven (of –als het de werkgever is die de dringende reden veroorzaakt- nemen). In dat geval gelden de opzegverboden niet en is ook het vereiste van een ontslagvergunning niet aan de orde. Een werkgever kan dus als er sprake is van een dringende reden de betrokken werknemer met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst opzeggen, ook al is deze ziek en zwanger en lid van de ondernemingsraad. De werknemer kan zich niet verweren tegen een staande voets ontslag waaraan een rechtens erkende dringende reden ten aan grondslag ligt en het ter zake gegeven ontslag ook aan de vormvereisten voldoet.

Een ontslag op deze wijze heeft een enorme impact: de werknemer staat van de ene op de andere dag op straat, heeft geen loonrecht meer en wanneer de werkgever hem staande voets ontslag heeft gegeven heeft hij in beginsel geen recht op een uitkering krachtens de werkloosheidswet. Sterker nog degene die een dringende reden heeft gegeven voor ontslag is aan de andere partij in beginsel een schadevergoeding verschuldigd op dezelfde wijze als wanneer er is opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn. Dat wil zeggen dat de opzeggende partij dan degene is die ervoor kan kiezen om of de werkelijk door hem geleden schade te claimen bij de andere partij of de gefixeerde schade die gelijk is aan het (bruto) loonrecht dat genoten zou zijn indien de normaal geldende opzegtermijn, die de andere partij in acht had moeten nemen, toepassing had gekregen. Voorbeeld: de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal. De werkgever komt daar achter op 3 maart en ontslaat de betrokken werknemer die al 16 jaar in dienst was, op staande voet nog diezelfde dag. Voor de werknemer gold dat hij een opzegtermijn had van één maand. De werkgever kan dan van de werknemer de gefixeerde schadevergoeding claimen: gelijk aan bijna 2 bruto maandlonen (immers ook het feit dat slechts tegen het einde van de maand regelmatig kon worden opgezegd, wordt meegerekend zodat het loonrecht van 2 maart tot 1 mei als vergoeding kan worden geclaimd).

In de vorige alinea heb ik 2 keer onderstreept: “in beginsel”. Dit omdat het ook voor kan komen dat er een dringende reden is opgekomen die niet door opzet of door schuld is ontstaan. In dat geval ontstaat er geen schadeplichtigheid en heeft de werknemer aan wiens zijde de dringende reden opkwam gewoon recht op WW. Zo is het indenkbaar dat een psychische aandoening zoals een persoonlijkheidsstoornis aanleiding geeft tot dusdanige strubbelingen op het werk dat dit een dringende reden oplevert voor de werkgever om die werknemer te ontslaan. Indien dan de werknemer kan aantonen dat zijn gedrag veroorzaakt werd door de psychische stoornis dan kan hem noch opzet noch schuld worden verweten hetgeen ertoe leidt dat hij toch recht heeft op WW en de werkgever geen recht heeft op schadevergoeding.

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is nodig:
1. een bewijsbare dringende reden;
2. dat degene die met de dringende reden wordt geconfronteerd onverwijld -d.w.z. zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk- ontslag geeft
3. en hij bij de ontslaggave de redenen opgeeft die voor hem -de opzegger- als dringende reden heeft te gelden.
Omdat de opzegger niet alleen zal hebben te bewijzen dat er een dringende reden is maar ook dat hij die reden heeft opgegeven bij de ontslaggave doet de opzegger er verstandig aan om getuigen aanwezig te laten zijn bij de ontslaggave danwel de opzegging schriftelijk te laten plaatsvinden op een zodanige wijze dat de opzegger kan aantonen dat de opzegging en de redengeving de opgezegde partij heeft bereikt.

De omschrijving van de redengeving vergt de nodige behendigheid omdat je als opzegger de opgegeven reden volledig moet kunnen bewijzen. Dat betekent dat je enkel die reden(en) moet opgeven die je ook daadwerkelijk kunt bewijzen en bij voorkeur niet in strafrechtelijke termen moet spreken omdat die vaak specifiek bewijs vergen. Als je meerdere redenen hebt maar je kunt ze mogelijk niet allemaal bewijzen dan is het handig om aan te geven dat ieder van de opgegeven redenen voor jou als opzegger een zelfstandige dringende reden oplevert. Doe je dat niet dan kan een reeks van opgesomde redenen die ieder voor zich als dringende reden hebben te gelden toch aanleiding geven voor de rechter om het ontslag als niet geldig te beoordelen indien één van de opgegeven redenen niet kunnen worden bewezen en je niet kunt aantonen dat het voor de opgezegde duidelijk was dat hij ook ontslag had gekregen indien enkel aan de orde was geweest datgene wat wel bewezen is.

Bij ontslagen op staande voet gaat er vaak wat mis waardoor de rechter uiteindelijk zal oordelen dat het geen rechtsgeldig ontslag op staande voet was. Dat heeft enorme gevolgen.

Laten we van de standaardsituatie uitgaan dat de werkgever verondersteld dat zijn werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan een dringende reden. De werkgever doet er dan verstandig aan om –indien de dringende reden wellicht ook voor andere interpretaties vatbaar is- eerst de werknemer te horen omtrent de gerezen verdenking- en eerst daarna over te gaan tot het staande voets ontslag. Als dan alles is gedaan zoals het boekje voorschrijft dan zal het ontslag geldig zijn en is de werknemer aan de werkgever een schadevergoeding verschuldigd (de werkgever moet die dan wel claimen om deze ook te krijgen).

ls echter het ontslag niet rechtsgeldig is omdat er toch geen sprake is van een dringende reden of omdat er niet tijdig ontslag is aangezegd of omdat de dringende reden niet tegelijk met het ontslag is medegedeeld of omdat de werkgever niet kan bewijzen wat hij als ontslagreden heeft opgegeven, dan ontstaat er een heel andere situatie.

Als niet voldaan is aan de voorwaarden om een staande voets ontslag geldig te laten zijn dan heeft dat tot gevolg dat er wel sprake is van een in acht te nemen opzegtermijn en dat er wel sprake is van een vereiste van een ontslagvergunning en dat eventuele opzegverboden gewoon gelding hebben. Anders gezegd: de werknemer kan indien hij ten onrechte staande voets ontslag heeft gekregen alles wat de wetgever aan ontslagbeschermingsregels in het leven heeft geroepen in stelling brengen.

De werknemer die op staande voet werd moet keuzes maken
De werknemer die wegens vermeende dringende reden werd ontslagen staat met de rug tegen de muur: geen werk en geen uitkering.
In die situatie zal hij als kat in het nauw al heel snel geneigd zijn om het gegeven ontslag aan te vechten. Stilzitten betekent onherroepelijk dat het ontslag het einde van het dienstverband betekent. Dat zal een werknemer enkel doen als hij zeker weet dat hij geen kans van slagen heeft omdat het ontslag onaanvechtbaar is. Indien echter het staande voets ontslag niet conform de regeltjes is gegeven (of geen dringende reden aanwezig, of het ontslag is niet onverwijld gegeven of de reden van het ontslag is niet tijdig opgegeven of de dringende reden kan niet bewezen worden) dan ligt het voor de hand dat de werknemer in actie komt. Hij kan dan kiezen tussen of aanspraak maken op (gefixeerde) schadevergoeding omdat de opzegtermijn niet in acht werd genomen of hij kan het ontslag (laten) vernietigen omdat er geen ontslagvergunning aanwezig is. Als de werknemer kiest voor schadevergoeding dan betekent dat in wezen dat hij berust in het ontslag. Hij zegt dan immers dat hij van de werkgever een vergoeding wil ontvangen omdat hij vanwege het voortijdige ontslag schade heeft geleden en hij die schade wil verzilveren. Dat kan enkel wanneer hij de keuze maakt om het ontslag niet aan te vechten en dus te berusten in het ontslag zelf. De werknemer maakt daarmede in wezen het ontslag definitief en gaat de rechtsvraag nog enkel om de vraag of de werknemer wel of niet recht heeft op schadevergoeding en het antwoord op die vraag is gelegen in het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet wel of niet op basis van … een geldige bewijsbare dringende reden ….onverwijld is gegeven ….met gelijktijdige opgave van de ontslagreden. Indien de werknemer eenmaal heeft berust in het ontslag dan is dat ontslag door die berusting definitief geworden en kan de werknemer daarop niet meer terugkomen. Hij heeft dan als het ware afstand gedaan van het recht om het ontslag te vernietigen.

Alvorens de werknemer de keuze maakt om aanspraak te maken op een vergoeding doet de werknemer er derhalve verstandig aan om te bekijken of hij toch niet beter het ontslag zelf kan aanvechten vanwege het ontbreken van een ontslagvergunning. In dat geval heeft hij weliswaar geen aanspraak op een vergoeding maar in beginsel wel recht op loondoorbetaling en dat levert doorgaans meer op dan de gefixeerde schadevergoeding. Indien de werknemer er voor kiest om het ontslag zelf aan te vechten dan betekent dat hij ervoor kiest om de arbeidsovereenkomst gewoon door te laten lopen. In dat geval zal hij zijn doorlopend loonrecht willen incasseren maar daarvoor moet hij wel wat doen: hij moet bereid zijn om zijn werkzaamheden voor de werkgever te blijven uitvoeren. Na een ontslag op staande voet wordt het niet als vanzelfsprekend aangenomen dat een werknemer nog steeds bereid is werkzaamheden uit te voeren voor de werkgever. Het enkel inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag is daarvoor doorgaans niet voldoende. Hij zal –wil de rechter het loonrecht ook toekennen– ook met zoveel woorden de bereidheid hebben uit te spreken dat hij zijn werk weer wil verrichten. In beginsel ontstaat het loonrecht eerst vanaf het moment dat vaststaat dat de werknemer bereid is zijn werk te verrichten. Dat nu is de reden dat het voor een werknemer verstandig is om na een staande voets ontslag snel in actie te komen teneinde te voorkomen dat er loonrecht verloren gaat. Om het ontslag zelf aan te vechten is er geen spoed aanwezig: de werknemer heeft immers zes maanden de tijd om te roepen dat hij het ontslag aanvecht vanwege het ontbreken van een ontslagvergunning. Als de werknemer er eerst gras over laat groeien en bijvoorbeeld na vijf maanden alsnog het ontslag vernietigt en aangeeft bereid te zijn te komen werken dan zal hij hoogstwaarschijnlijk over de voorliggende vijf maanden geen loonrecht hebben omdat niet is komen vast te staan dat hij ook bereid was om het eigen werk voor zijn werkgever te verrichten.

De switch
In het voorgaande hebben we gezien dat een werknemer in geval van een aanvechtbaar ontslag op staande voet keuzes heeft: stilzitten of berusten en gelijktijdig aanspraak maken op vergoeding of het ontslag aanvechten middels vernietiging van het ontslag wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. Een werknemer zal doorgaans in eerste instantie kiezen voor het vernietigen van het ontslag omdat een doorlopend loonrecht vaak interessanter is dan een gefixeerde schadevergoeding en hij ook een groot risico loopt om geen WW-uitkering te krijgen omdat aan het ontslag een dringende reden kleeft. Als een werknemer eenmaal (met succes) de vernietiging heeft ingeroepen dan is het ontslag van de baan en is er sprake van een doorlopend dienstverband dat enkel een loonrecht oplevert indien de werknemer bereid is zijn werk te verrichten. In met name twee situaties kan een werknemer wel eens spijt krijgen dat hij de vernietiging heeft ingeroepen:

a. in het geval hij in no time een andere baan kan aanvaarden en
b. in de situatie dat de werkgever na de uitgesproken bereidheid om het werk te verrichten eens op zijn bol is gaan krabben en alsnog tot het oordeel is gekomen dat vasthouden aan het staande voets ontslag teveel risico in zich heeft en de betrokken werknemer alsnog oproept om het werk te hervatten. Als de werknemer het niet meer kan opbrengen om te hervatten verspeelt hij alsnog zijn loonrecht. (Dat de werkgever een werknemer in zo’n situatie oproept kan ook een blufspel zijn: de werkgever gokt erop dat hij toch niet komt werken). In zo’n situatie kan een werknemer ervoor kiezen om zich ziek te melden maar in de huidige tijd is dat hoogstwaarschijnlijk geen langdurige vluchtweg omdat bedrijfsartsen oordelen dat er geen sprake is van ziekte doch van een arbeidsconflict.
De werknemer die eerder koos voor de vernietiging van het ontslag kan –bijzondere situaties daargelaten- op zijn keuze terugkomen door de werkgever te berichten dat hij alsnog berust in het ontslag en in welk geval de werknemer alsnog aanspraak kan maken op de gefixeerde schadevergoeding. Dit terugkomen op de eerder gemaakte keuze om het ontslag te vernietigen wordt ook met zoveel woorden geduid als: “de switch”. Het switchrecht komt enkel toe in de situatie dat er teruggekomen wordt op een eerdere vernietiging en niet in een situatie dat de werknemer al berust had in het ontslag en alsnog wil vernietigen: eenmaal berust is het ontslag definitief. (Voor de goede orde: de Hoge Raad heeft zich nog niet expliciet uitgelaten over deze situatie en het hier ingenomen standpunt is gebaseerd op de heersende inzichten.)

De positie van de werkgever die ontslag op staande voet heeft gegeven

a. vaak noodgedwongen een voorwaardelijk ontbindingsverzoek
De werkgever die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, zal moeten nagaan of het gegeven ontslag stand zal houden. Als er ook maar een greintje twijfel is aan de rechtsgeldigheid dan zal de werkgever er verstandig aan doen om het risico van een ongeldig ontslag zoveel mogelijk af te dekken. Doet hij niets en de rechter oordeelt uiteindelijk dat het ontslag nietig is dan kan de werkgever met terugwerkende kracht loon gaan betalen zonder dat de werknemer daarvoor werk heeft geleverd. Indien dan bedacht wordt dat de beslissing of een ontslag wel of niet nietig is ook nog aan een hogere rechter kan worden voorgelegd indien een partij het niet eens is met het oordeel van de kantonrechter en dat daarna ook nog eens de Hoge Raad kan worden gevraagd om te kijken of het oordeel van het gerechtshof in hoger beroep wel klopt en de Hoge Raad eventueel de zaak weer kan terug verwijzen naar een ander gerechtshof dan is het duidelijk dat het wel eens jaren kan duren alvorens het duidelijk is of het staande voets ontslag nu wel of niet rechtsgeldig was. In het ergste geval kan een werkgever geconfronteerd worden met een loonclaim die zich uitstrekt over meerdere jaren: een nachtmerrie die geen enkele werkgever zich wil of kan permitteren. Om die reden zal een werkgever zodra er ook maar enige twijfel is aan de rechtsgeldigheid van het staande voets ontslag een zogenaamde “voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst” vragen, voorwaardelijk namelijk indien en voorzover de arbeidsovereenkomst nog mocht blijken te bestaan. De kantonrechter zal dan doorgaans in een afzonderlijke ontbindingsprocedure bepalen dat hij de arbeidsovereenkomst ontbindt voorzover deze nog mocht bestaan en aan die ontbinding een vergoeding koppelen die de werkgever verschuldigd is als mocht blijken dat het staande voets ontslag ongeldig is. Tegen een dergelijke beslissing van de kantonrechter staat geen beroep open en dit betreft dus een definitieve beslissing. Omdat een ontbindingsverzoek snel wordt behandeld is het een kwestie van enkele weken alvorens de kantonrechter een beslissing neemt. Als de kantonrechter ontbindt heeft de werkgever daarmede in ieder geval bereikt dat het loonrisico sterk beperkt wordt.

b. de belangen in de bodemprocedure nader beschouwd
De werkgever zal in het kader van de hiervoor geduide voorwaardelijke ontbindingsprocedure ook geconfronteerd worden met een door de werknemer ingestelde loonprocedure. Ter gelegenheid van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure zullen partijen –met de rechter voorop- sonderen of er toch geen vergelijk valt te halen (in verband met de hoge kosten verbonden aan procederen hebben partijen daar allebei belang bij). Mochten partijen de strijdbijl niet kunnen begraven dan resteert aan de kant van de werknemer het belang van de loonclaim. Een claim die zijn belang grotendeel verliest als de kantonrechter een voorwaardelijke ontbinding heeft uitgesproken. Indien de kantonrechter aan die ontbinding een hoge vergoeding heeft gekoppeld is het belang van de loonprocedure (waarin ook beslist wordt of het staande voets ontslag nu wel of niet geldig is) echter navenant groot. Immers de verschuldigdheid van de ontbindingsvergoeding hangt af van de vraag of het ontslag standhoudt of niet. Indien het staande voets ontslag rechtsgeldig mocht blijken dan is de arbeidovereenkomst geëindigd door het ontslag en niet door de ontbinding zoals die door de kantonrechter was uitgesproken. In dat geval is er ook geen ontbindingsvergoeding verschuldigd.

Het kan zijn dat de werkgever in de door de werknemer opgestarte loonprocedure een tegenvordering heeft ingesteld: de (gefixeerde) schadevergoeding omdat de werknemer hem reden gaf om een ontslag op staande voet te geven. Als het ontslag dan rechtsgeldig mocht zijn gegeven dan moet de werknemer aan de werkgever ook nog eens een schadevergoeding betalen gelijk aan het brutoloon berekend over de periode gelegen tussen ontslag en de datum waarop de arbeidsovereenkomst op zijn vroegst regelmatig had kunnen eindigen door opzegging inclusief opzegtermijn en het gegeven dat onder normale omstandigheden slechts tegen het einde van de maand mag worden opgezegd dan wel –bij bepaalde tijd contracten- door het verstrijken van de overeengekomen bepaalde tijd. (Bijzonder is dat indien partijen bij een bepaalde tijd contract hadden afgesproken dat het contract tussentijds kon worden opgezegd de gefixeerde vergoeding nooit hoger kan zijn dan de tijd die gemoeid was om middels opzegging tot een regelmatige beëindiging te komen terwijl indien een tussentijds opzegrecht niet overeengekomen was, de gefixeerde schadevergoeding bepaald wordt door de duur die nog resteerde gerekend vanaf het ontslag.)

Omdat een werknemer na een ongeldig ontslag op staande voet kan kiezen tussen een loonclaim of de gefixeerde schadevergoeding kan het zijn dat beide partijen in één procedure strijden om hetzelfde: beide partijen maken dan aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding en afhankelijk van de vraag of het staande voets ontslag geldig is, krijgt de partij die gelijk had zijn vordering toegewezen. Bedacht moet worden dat de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding helemaal niet gelijk behoeft te zijn doordat de werkgever mogelijk aan een langere opzegtermijn gebonden is dan de werknemer. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die een partij jegens de claimende partij in acht had te nemen.
Voorbeeld: Een werknemer is 16 jaar in dienst. Wettelijke opzegtermijnen zijn van toepassing. Het ontslag op staande voet wordt gegeven op 15 mei. De werknemer heeft een wettelijke opzegtermijn in acht te nemen van één maand en omdat slechts tegen het einde van de maand kan worden opgezegd is de gefixeerde schadevergoeding die de werkgever kan claimen gelijk aan het loon inclusief vakantiegeldfactor van anderhalve maand (berekend over 15 mei tot 1 juli). De werkgever heeft echter een opzegtermijn van 4 maanden in acht te nemen en ook hij kan slechts tegen het einde van de maand regelmatig opzeggen. De gefixeerde schadevergoeding die de werknemer kan claimen is dan 4,5 maandlonen inclusief vakantiegeldfactor (berekend over 15 mei tot 1 oktober). Omdat deze claim hoger uitvalt dan 3 maanden kan de rechter die vergoeding matigen maar niet op minder dan drie maandlonen. Het is overigens niet vanzelfsprekend dat de rechter ook daadwerkelijk matigt.

Ad C: de ontbinding door de kantonrechter

De kantonrechtersformule
In tegenstelling tot de ontslagvergunningsroute via het UWV, heeft te gelden dat een werkgever aan een werknemer doorgaans een vergoeding zal moeten betalen indien de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbindt. De kantonrechter gebruikt voor het vaststellen van de vergoeding doorgaans een formule. Die formule is opgenomen in een richtlijn zoals die in de loop van 1996 is uitgevaardigd door de Kring van Kantonrechters, dit om de eenheid in de rechtspraak te vergroten. Na enkele tussentijdse aanpassingen is deze richtlijn drastisch naar beneden bijgesteld. Die wijziging geldt voor alle ontbindingsverzoeken die na 1 januari 2009 zijn ingediend. Met name de factor A in de formule is sterk aangepast. Daarnaast geldt voor de C-factor dat deze eerder naar beneden wordt bijgesteld indien de werkgever kan aantonen dat hij financiële problemen heeft en ook indien voldoende blijkt dat de werknemer een riante arbeidsmarkt positie heeft en op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat hij weer snel een nieuwe baan zal vinden.

Die formule luidt als volgt: A X B C.

De factor A ziet op het aantal dienstjaren dat het dienstverband heeft geduurd gecorrigeerd met een leeftijdscorrectie.
De leeftijdsindeling luidt met ingang van 1 januari 2009 als volgt:
leeftijd tot en met 35: elk dienstjaar telt mee voor 0,5
leeftijd tussen 35 en 45: elk dienstjaar telt mee voor 1
leeftijd tussen 45 en 55: elk dienstjaar telt mee voor 1,5
leeftijd boven de 55: elk dienstjaar telt mee voor 2.

De duur van het dienstverband wordt afgerond op hele jaren: korter dan 6 maanden of korter telt niet mee; langer dan 6 maanden telt voor een heel jaar. De leeftijd wordt echter niet afgrond. Een “ontbonden” werknemer die kort na de ontbinding 55 jaar wordt heeft pech (als hij tijdig jarig was geweest had het laatste dienstjaar voor 2 geteld terwijl dat nu slechts voor 1,5 telt).

Voorbeeld iemand is 58 jaar en is 25 jaar in dienst: 4 jaren tellen voor 2; 10 jaren tellen voor anderhalf; 10 jaren tellen voor 1 en 1 jaar telt voor 0,5. Dat maakt samen: 33,5;

De factor B ziet op het aangekleed maandloon, dat wil zeggen inclusief alle emolumenten die behoren tot het vaste salaris: vakantiegeldfactor en 13e maand recht behoren daartoe. Tantième recht dat afhankelijk is van winst behoort daar in principe niet bij en ook pensioenpremies behoren daar niet toe.

De C-factor staat voor Correctiefactor. Deze staat bij een neutrale beëindiging op 1 en doet dan dus niet mee in de berekening. Indien echter de werkgever een overwegend verwijt valt te maken dan kan de C-factor naar boven worden bijgesteld waarbij 2 tot 2,5 tot de uitersten behoren, uitzonderingen –denk aan zeer korte dienstverbanden- daargelaten. Als het verwijt aan de zijde van de werknemer ligt dan wel de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt dan is dat reden om de C-factor naar beneden bij te stellen, eventueel op “0” en in welk geval de uitkomst is dat de werknemer geen vergoeding meekrijgt.

De kantonrechtersformule houdt nog wel iets meer in dan alleen maar de toverformule “A x B x C”. Zo wordt er geregeld dat de werknemer in principe niet meer vergoeding kan krijgen dan wat hij tengevolge van de ontbinding aan inkomen prijsgeeft: de 64 jarige die nog 6 maanden heeft te gaan tot aan de pensioendatum ontvangt in beginsel niet meer dan 6 maanden minus het door hem te verwerven WW-recht ook al wijst de abc-formule op een vergoeding van 40 maandlonen.

Ontbinding versus ontslagvergunning
Hiervoor werd reeds de ontbindingsprocedure aangestipt in het kader van een ontslag op staande voet. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt vaak door een werkgever verzocht in een situatie dat de werkgever weinig heil ziet in een ontslagvergunningsprocedure. Hiervoor zagen we dat het UWV vrij soepel is in geval van een ontslag om bedrijfseconomische redenen en in geval de beëindiging wordt voorgestaan omdat de werknemer reeds meer dan 2 jaar ziek is en er geen uitzicht bestaat op spoedig herstel. In alle andere situaties dat ontslag wordt voorgestaan is de kantonrechter beduidend soepeler dan het UWV. Om bij het UWV te kunnen scoren moet een werkgever beschikken over een goed opgebouwd dossier waaruit zonneklaar blijkt dat de werkgever enerzijds kan aantonen dat de aan te voeren ontslagreden ook daadwerkelijk bestaat en anderzijds de werkgever ook alles heeft gedaan dat redelijkerwijs in zijn vermogen lag om die ontslagreden niet te laten opkomen dan wel deze weg te poetsen. In de beleidsrichtlijnen van het UWV is dat allemaal verder uitgewerkt.

Ook echter de kantonrechter eist wel enige onderbouwing en inspanning van de werkgever. Dat is zeker zo indien de werkgever de beëindiging voorstaat op grond van disfunctioneren. Een kantonrechter zal een ontbinding op die grond in beginsel slechts honoreren indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van disfunctioneren en tevens heeft aangetoond dat de werkgever zich heeft ingespannen om dat disfunctioneren bespreekbaar te maken met de werknemer en ter zake een serieus verbetertraject heeft doorlopen. Veelal voldoet een werkgever daar niet aan en strandt om die reden een ontbindingsverzoek. Echter een werknemer die geconfronteerd wordt met een beschuldiging dat hij disfunctioneert en om die reden eruit moet heeft vaak ook geen zin meer om voor die baas nog te blijven werken. Vaak geeft de werknemer dan al in zijn verweerschrift aan dat hij op zichzelf instemt met een ontbinding maar dat hij een extra hoge vergoeding wil hebben om reden dat de werkgever tekort is geschoten in de begeleiding of inspanning om het gestelde disfunctioneren weg te nemen. Kantonrechters zijn daar gevoelig voor en straffen werkgevers om deze reden veelvuldig af middels het opleggen van een vergoeding die hoger is dan normaal. In een situatie van een disfunctionerende werknemer is de verhouding vaak ook reeds verstoord alvorens een werkgever een ontbindingsverzoek indient. Indien een werkgever het disfunctioneren niet goed kan onderbouwen of zelf tekort is geschoten in zijn pogingen om het disfunctioneren weg te nemen, doet er dan verstandiger aan om de ontbinding te verzoeken op grond van verstoring dan op grond van disfunctioneren. Verstoring is redelijk neutraal en wordt door de kantonrechter ook veelal neutraal (c=1) afgedaan bij de bepaling van de vergoeding. Disfunctioneren is daarentegen niet neutraal. Een werknemer die disfunctioneert en de werkgever heeft zich voldoende –doch tevergeefs- ingespannen om dat disfunctioneren weg te nemen, krijgt meestal een vergoeding die onder de c=1 ligt en zelfs is het mogelijk dat geen vergoeding wordt meegegeven. Dit omdat disfunctioneren in beginsel in de risicosfeer ligt van de werknemer. Echter meestal heeft de werkgever steken laten vallen. Of hij kan het disfunctioneren niet aannemelijk maken, of hij heeft zich onvoldoende ingespannen om het disfunctioneren weg te nemen. In een dergelijke situatie slaat de rechtspositie van partijen volledig om en moet de werkgever er rekening mee houden dat de ontbinding wordt geweigerd of dat er wordt ontbonden met toekenning van een sterk verhoogde vergoeding aan de werknemer ten laste van de werkgever.

Kennelijk onredelijk ontslag

De werknemer die afvloeit doordat de werkgever na verkregen ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, staat met lege handen. Geen vergoeding, geen baan en enkel een WW-uitkering die nooit langer kan duren dan 38 maanden. Indien de opgegeven ontslagreden reëel is en het zich niet als “kennelijk onredelijk” laat betitelen dan bestaat er verder geen recht op vergoeding. Voor het overige wil ik voor wat betreft “het kennelijk onredelijk ontslag”verwijzen naar hetgeen terzake is vermeld op deze website op de pagina’s “ontslagvergoeding” en “ontslagrecht”.

Vordering herstel dienstverband
De wetgever heeft in een situatie dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag de mogelijkheid opengesteld dat de ontslagen werknemer een vordering kan instellen strekkende tot herstel van het dienstverband. Deze vordering komt in de praktijk zo zelden voor dat deze hier verder niet wordt behandeld.

Bedrijfseconomische ontslagen en sociaal plan

Bij een (collectief) ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wil een werkgever nog wel eens een sociaal plan afsluiten met de vakbond en in welk geval er nog vaak een vergoeding in beeld komt, ondanks het feit dat de afvloeiing geschiedt via de ontslagvergunningsroute. Het betreft hier vaak echter een vergoeding die sterk achterblijft bij de vergoeding die de kantonrechter zou hebben toegekend. De kantonrechter die geconfronteerd wordt met een ontbindingsverzoek waar een door een representatieve vakbond goedgekeurd sociaal plan onder ligt, weet zich doorgaans gebonden aan dat sociaal plan zodat hij dan zijn kantonrechtersformule buiten toepassing laat en een vergoeding toekent conform het sociaal plan.

Een werknemersvakbond zit bij het afsluiten van een sociaal plan in wezen in een spagaat: zij moet de belangen behartigen van haar leden die mogen blijven en die moeten afvloeien. Als de bond te hoog in de boom gaat zitten met haar eisen dan zou dat mogelijk tot een faillissement kunnen leiden van de werkgever waardoor ook de belangen van de blijvende leden worden geschaad. Om die reden komt het sociaal plan vaker lager uit dan de kantonrechtersformule en wordt het sociaal plan door de werknemers die gedwongen moeten vertrekken vaak eerder beoordeeld als een asociaal plan.

Indien een werkgever goed rendeert en enkel vanwege winstmaximalisatie een reorganisatie met gedwongen ontslagen doorvoert, dan zal de bond niet mee willen werken aan een sociaal plan of hooguit indien het afvloeiingsaanbod substantieel uitkomt boven de neutrale kantonrechtersformule. Een kantonrechter zal zich in beginsel niet gebonden voelen aan een sociaal plan indien dat niet door een vakbond is goedgekeurd. Indien het wel door de ondernemingsraad is goedgekeurd maar niet door de vakbond dan zal het van de kantonrechter afhangen hoeveel gewicht hij wil toekennen aan dat sociaal plan.

Verdere voorlichting:

Met het voorgaande heb ik getracht om inzichtelijk te maken hoe het ontslagrecht werkt zonder enige diepgang na te streven. Met de kennis die u hiermee heeft opgedaan is het –naar valt te verwachten- voor u beduidend gemakkelijker om het beduidend uitgebreidere verslag over het ontslagrecht ter zake waarvan u hieronder een link aantreft, te begrijpen. Wel raad ik u aan om zo u uw kennis met het uitgebreide verslag wil uitbreiden, dat te doen met de nodige ingelaste pauzes (en cafeïne).

Voor een verdergaande verdieping in het ontslagrecht verwijzen wij u naar: “uitleg van het ontslagrecht“.

Klik hier voor meer informatie over WB advocaten als uw ontslag advocaat Lelystad.

Een niet limitatieve opsomming van het werkterrein van WB advocaten:

Ontslagrecht- begeleiding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met alle bijkomende facetten.
– begeleiding bij elke wijziging in organisatie, gepaard gaande met gedwongen ontslagen
Dan wel functiewijzigingen
– ontslag op staande voet
– BBA-procedures bij UWV: ontslagvergunningsprocedure
– ontbindingsprocedures (met bijbehorende vergoedingsproblematiek);
– professionele begeleiding bij het tot stand brengen van ontslagregelingen, sociaal plan e.d.
– problematiek rondom het onregelmatig ontslag en het kennelijk onredelijk ontslag
– proeftijdperikelen
– collectief ontslag
– beëindigingsovereenkomsten
– aspecten rondom werkloosheid en WW-recht

Arbeidsongeschiktheid- procesgang eerste en tweede ziektejaar
– re-integratieverplichtingen aan de zijde van werkgever en werknemer
– daarmee samenhangende sanctieperikelen zowel voor werkgever als voor werknemer
(verlenging loondoorbetalingsverplichting c.q. WAO weigering).
– beroepsziekten

Concurrentiebedingen
– beoordeling op vatbaarheid voor vernietiging of matiging door de kantonrechter;
handhavingsbeleid
– optreden (voor werkgever of werknemer) in kort geding
– boetebepaling; dwangsom oplegging

Arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden -reglementen- redigeren op basis van wensenpakket
– screenen
– bijstellen aan de hand van de laatste stand van wetgeving en jurisprudentie
– uitzend- en uitleenovereenkomsten; detacheringcontracten

Vorderingen en het afweren daarvan
– aansprakelijkheidsvraagstukken ten aanzien van schade veroorzaakt door werknemer
respectievelijk werkgever
– loonrecht, vakantiedagen, vakantietoeslag, tantièmes, optierechten