Onstlagrecht

Inhoud:

Woord vooraf

Wijzen waarop de dienstbetrekking tot een einde kan komen

In het kort: Het systeem van het gedwongen ontslag

1. De “gewone” opzegging
a. Terminologie
b. Wat is opzegging
c. Belangrijkste artikelen: art. 6 BBA in verbinding met art. 9 BBA versus art. 7:677 BW
d. Kan een bepaalde tijd overeenkomst tussentijds worden opgezegd indien daaromtrent geen beding is opgenomen?
e. Achtergrond informatie over BBA 1945 en de veranderingen sedert 1945
f. De gevolgen indien gekozen wordt voor de BBA-weg
g. De gevolgen indien gekozen wordt voor de BW-weg
h. Opzegtermijnen
i. Intermezzo: de aanzegtermijn en karakter van de gefixeerde schadevergoeding
j. De ontslagvergunning
k. De switch

2. Ontslag op staande voet
a. Algemeen
b. Rechtsgevolgen van een ontslag op staande voet wegens dringende redenen
c. De praktijk
d. De standaardprocedure in de praktijk
e. Matigingsbevoegdheid van de rechter

3. Dienstbetrekking voor bepaalde tijd
a. Algemeen
b. De verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
c. Het systeem zoals dat gold tot 1 januari 1999
d. Het systeem zoals dat geldt sedert 1 januari 1999
e. Enige verdieping in de materie
f. CAO-recht in relatie met de flexwet
g. Beëindigingsovereenkomst
h. Bepaling van de bepaalde tijd
i. Opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke is aangegaan voor een langere duur dan 5 jaar
j. Schadeloosstelling en bepaalde tijd

4.De proeftijd

5.Opzegverboden

6.Oproepcontracten

7.Ontbinding ex 7:685
a. Algemeen
b. De kantonrechtersformule

10. Kennelijk onredelijk ontslag

11. Ontbinding versus ontslagvergunning

12. Ontbinding ex 7:686

13. Ontbinding ex 6:258

12. Wederzijds goedvinden

13. Ontbindende voorwaarde

14. Dood van de werknemer

15. Diversen
a. De fictieve opzegtermijn
b. Bijzondere positie statutair directeuren van NV en BV
c. Overgang van onderneming
d. De positie van de werknemer en werkgever bij overgang van onderneming die gebonden was, is of wordt aan een CAO; verdere verdieping
e. Het non-concurrentiebeding

16. Werkloosheidswet: wijzigingen in 2006
a. De situatie zoals die gold tot 1 oktober 2006
b. De situatie zoals die geldt vanaf 1 oktober 2006
c. Varia van wijzigingen met betrekking tot de werkloosheidswet 2006

________________________________________________________________

1. Woord vooraf.

De onderstaande tekst betreft een behandeling van het ontslagrecht in hoofdlijnen en betreft derhalve een vogelvlucht van de uitgangspunten die in ons ontslagrecht gelden. Enkele onderwerpen zijn nader uitgediept, zoals de rechtspositie van de werknemer nadat een gefailleerde onderneming is doorgestart. De behandeling van de stof is gezet in de sleutel van het burgerlijk wetboek en de complicaties die het BBA 1945 daarin veroorzaakt (In het BBA 1945 wordt het vereiste van de ontslagvergunning geregeld en de mogelijkheid om een door de werkgever gegeven ontslag te vernietigen indien die vergunning ontbreekt). De behandelde stof betreft een mix van (taaie) theorie en praktijk.

Daar waar in de tekst artikelen worden aangehaald zonder nadere aanduiding dan betreffen dit artikelen uit boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (afkorting: BW).

^ omhoog

2. Limitatieve opsomming van de wijzen waarop een dienstbetrekking kan eindigen :
A. Opzegging

B. Verstrijken bepaalde tijd

C. Ontbinding ex art. 7:685 door de (kanton)rechter

D. (gehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 7:686 (wanprestatie) (eveneens door de rechter)

E. (gehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:258 op grond van onvoorziene omstandigheden; imprévision (ook door de rechter)

G. Wederzijds goedvinden

H. Ontbindende voorwaarde

I. Dood van een werknemer

J. Ter gelegenheid van overgang van onderneming, indien werknemer expliciet het dienstverband met de overnemer weigert te accepteren.

A, B en C zijn (in de juridische praktijk) de belangrijkste beëindigingsmethodieken met G (wederzijds goedvinden) als belangrijkste runner-up nu een werknemer om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering sedert 1 oktober 2006 in beginsel zonder risico mee mag werken aan een beëindigingswens van de werkgever. Zoals het er naar uitziet heeft de beëindiging op basis van wederzijds goedvinden de praktijk van de “geregelde ontbinding via de kantonrechter” grotendeels naar de achtergrond geduwd.

In het kort: het systeem van het gedwongen ontslag
Het Systeem
Het ontslagrecht kenmerkt zich als een zogenaamd “duaal ontslagstelsel”. Dat wil zeggen dat de werkgever op twee geheel verschillende manieren de beëindiging van de arbeidsverhouding kan forceren, zonder dat hij daartoe de medewerking van de werknemer nodig heeft. De werkgever kan namelijk kiezen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en hij kan kiezen voor de ontbinding door de rechter. Ieder van deze twee mogelijkheden leiden -als het voor de werkgever meezit- tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Toch heeft de keuze van de werkgever of hij de weg van de opzegging bewandelt dan wel de weg van de ontbinding door de rechter, doorgaans een grote invloed op de portemonnee van werkgever en werknemer.

Als de werkgever kiest voor de weg van de opzegging dan moet hij eerst een ontslagvergunning aanvragen. Als het UWV na het voeren van een zgn. ontslagvergunningsprocedure, een ontslagvergunning afgeeft dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel opzeggen zonder dat er door hem een vergoeding verschuldigd is aan de werknemer. “In beginsel” omdat er sprake kan zijn van een opzegverbod (zoals bijv. de werknemer die een paar maanden ziek is en het ondernemingsraadslid kunnen de vernietigbaarheid inroep van de opzegging) en daarnaast kan een werknemer indien het ontslag voor hem kennelijk onredelijk uitpakt, een vergoeding claimen bij de rechter. De vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is echter een zeer onzekere vordering omdat rechters doorgaans hoge normen stellen om te kunnen spreken van “kennelijke onredelijkheid”. Daarnaast is de hoogte van de vergoeding doorgaans erg laag. In de praktijk komt het er op neer dat de werknemer die afvloeit doormiddel van opzegging (na ontslagvergunning) geen ontslagvergoeding krijgt. Dat is slechts anders indien de werkgever zichzelf gebonden heeft aan een sociaal plan of wanneer daadwerkelijk sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en de werknemer zonodig bereid is daarvoor te procederen. Het enige voordeel dat de werknemer heeft bij afvloeien middels opzegging is dat de werkgever gehouden is om de voor hem geldende opzegtermijn te respecteren, zulks gerekend vanaf de datum waarop is opgezegd met dien verstande dat de opzegtermijn in ieder geval niet gaat lopen voorafgaande aan de datum waarop de ontslagvergunning is verstrekt.

Als de werkgever daarentegen kiest voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan zal de kantonrechter doorgaans op basis van de zgn. kantonrechtersformule aan de werknemer een vergoeding toekennen die de werkgever dient te voldoen. Zie daaromtrent verder onder het hoofdstuk “ontbinding”. De rechter is niet gebonden aan enige opzegtermijn omdat er geen sprake is van “opzegging” maar van “ontbinding”.

Het betekent dus in de praktijk dat de werkgever kan kiezen voor de weg via de kantonrechter (ontbinding) of de weg van de ontslagvergunningsroute (opgevolgd door opzegging). Dit systeem wordt wel geduid als “het duale karakter van ons ontslagstelsel”. Of de werkgever kiest voor de ene route of voor de andere route is afhankelijk van veel omstandigheden doch doorsnee wordt in de praktijk veelal aangehouden dat een bedrijfseconomische reden aanleiding geeft om de ontslagvergunningsroute te hanteren en alle andere redenen doorgaans bij de kantonrechter terecht komen.

^ omhoog

1. “Gewone” opzegging = ontslagaanzegging

a. Terminologie

Het woordje “ontslag” heeft meerdere betekenissen. Als we het hebben over “het ontslagrecht” dan wordt daar doorgaans mee bedoeld alle regelgeving omtrent de wijze waarop een arbeidsovereenkomst tot een einde kan komen en al hetgeen daarmede verband houdt. Zo valt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter ook onder het ontslagrecht. In dat kader zou je kunnen zeggen dat de werknemer middels een ontbinding door de kantonrechter zijn ontslag kreeg. “Ontslag” wordt echter doorgaans in een beperktere betekenis gebruikt. Meestal wordt het gebruikt als synoniem van “opzegging” of het beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst door opzegging (het resultaat dus van een opzegging). Als we spreken over een “nietig ontslag” dan bedoelen we daarmede meestal dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst doormiddel van de plaatsgevonden opzegging niet rechtsgeldig is. Voor de eenvoud kun je het er op houden dat ontslag (in eigenlijke zin) en opzegging synoniem zijn aan elkaar. (“Ze hebben mij de dienstbetrekking opgezegd is hetzelfde als “ze hebben mij ontslag gegeven”). Opzegging (en daarmede ontslag) is in juridisch taalgebruik iets heel anders dan ontbinding door de rechter en is ook niet hetzelfde als beëindiging met wederzijds goedvinden. Toch dient men zich te realiseren dat ontslag een bredere betekenis kan hebben: een werknemer die instemt met een ontslagwens van de werkgever (= beëindiging op basis van wederzijds goedvinden), zal snel geneigd zijn om te zeggen dat hij zijn ontslag heeft gekregen. Het rijtje hierboven onder A t/m J geeft aan op welke wijze de arbeidsverhouding tot een einde kan komen; opzegging (= ontslagaanzegging) is één van de mogelijkheden om de arbeidsverhouding (= arbeidsovereenkomst = dienstbetrekking) tot een einde te laten komen. Het woordje ontslag is in in strikt juridische zin alleen aan de orde als er sprake is van opzegging doch in het spraakgebruik -ook dat van de jurist- wordt het ook in bredere zin gebruikt.

b. Wat is opzegging:
Opzegging is de eenvoudige medeling aan je werknemer of werkgever dat je de dienstbetrekking beëindigt (al dan niet met in achtneming van een opzegtermijn). Juridisch wordt een opzegging omschreven als een eenzijdige rechtshandeling van of de werkgever of de werknemer, die er op is gericht om de arbeidsverhouding te laten eindigen (en die ook daadwerkelijk het einde van het dienstverband effectueert tenzij de andere partij met succes zich beroept op de vernietigbaarheid van de opzegging). Die opzegging wordt dus wel eenzijdig gegeven maar kan niet eenzijdig door de opzeggende partij worden teruggedraaid! Anders gezegd: ieder van partijen heeft (in beginsel) wel de macht om door enkele wilsuiting een einde te maken aan het dienstverband doch die partij is dan niet meer bevoegd om zelf -zonder medewerking van de andere partij- het dienstverband weer te herstellen of te continueren. Als de werkgever opzegt en de werknemer berust in dat ontslag (dat wil zeggen hij doet geen beroep op een mogelijke vernietigbaarheid van het ontslag) dan kan de werkgever niet eenzijdig –dat wil zeggen zonder medewerking van de werknemer- dat ontslag weer ongedaan maken.

c. De belangrijkste artikelen:

art. 6 BBA in verbinding met art. 9 BBA (BBA is de afkorting voor het “Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945″)

Hoofdregel art. 6 jo 9 BBA: voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is –uitzonderingen daargelaten- een ontslagvergunning vereist. De belangrijkste uitzondering op deze regel betreft de opzegging op staande voet vanwege een rechtens erkende dringende redenen (het zgn. staande voets ontslag).

De werkgever kan een ontslagvergunning aanvragen bij UWV (voorheen: CWI, directeur arbeidsvoorziening/directeur arbeidsbureau). Indien de werkgever opzegt zonder dat hij over een ontslagvergunning beschikt dan is het ontslag (= opzegging) vernietigbaar: dat wil zeggen de werknemer kan de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen.

Wordt door de werknemer een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag (omdat een ontslagvergunning ontbreekt of omdat er sprake is van een bijzonder opzegverbod), dan blijft de arbeidsverhouding in stand. (Behoudens uitzonderingen: in gevallen waar een ontslagvergunning niet is vereist en een ontslagverbod eveneens ontbreekt).

Als de werknemer geen beroep doet op de vernietigbaarheid van het ontslag dan komt er door het ontslag een einde aan het dienstverband.

Kiezen voor het inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag omdat een ontslagvergunning ontbreekt als bedoeld in art. 6 juncto 9 BBA is het kiezen voor de BBA-weg (dit enkel vanwege het feit dat het ontslagvergunningsvereiste en de vernietigbaarheid van het ontslag indien deze ontbreekt, is opgenomen in het BBA).

Art. 7:677 BW (BW = Burgerlijk Wetboek)

De BBA-regel dat er een ontslagvergunning vereist is voor opzegging, is tegengesteld aan het uitgangspunt in het BW. Volgens het Burgerlijk Wetboek geldt namelijk als hoofdregel (art. 7:677) dat ieder van partijen “steeds en altijd” de dienstbetrekking kan beëindigen, zelfs zonder inachtneming van de opzegtermijn. In het laatste geval bestaat er – tenzij sprake is van dringende redenen – recht op schadevergoeding.

Opzegging leidt dus -bezien naar BW-normen- in beginsel steeds tot het einde van de dienstbetrekking. Een werknemer die zijn arbeidsverhouding opgezegd ziet kan echter vaak een beroep doen op of de BW-opzegverboden (zoals opzegging tijdens de eerste twee jaar van ziekte) of op de BBA-grond dat de ontslagvergunning ontbreekt. Indien de opgezegde werknemer kiest voor berusting in het ontslag dan kiest hij voor de zogenaamde BW-weg (en dus niet de BBA-weg) en heeft hij -indien de opzegtermijn door de werkgever niet in acht werd genomen- recht op schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. (Een ontslag waarbij de opzeggende partij niet de opzegtermijn in acht neemt, heeft te gelden als een “onregelmatig ontslag”).

Dit geldt echter niet indien aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt: in een situatie dat er sprake is van een rechtens erkende dringende reden is het op die grond gegeven ontslag -mits voldaan is aan de daaraan gestelde formaliteiten- steeds rechtsgeldig en onaantastbaar omdat in die situatie het vereiste van een ontslagvergunning ontbreekt en ook opzegverboden doorbreekt.

De keuze voor de BBA-weg of voor de BW-weg is van fundamentele aard en leidt tot volledig verschillende rechtsgevolgen.

Indien de vernietigbaarheid (i.v.m. het ontbreken van een ontslagvergunning) niet tijdig (d.w.z. binnen 6 maanden) wordt ingeroepen dan is er in beginsel sprake van een rechtsgeldig ontslag: de opzegging effectueert het einde van de dienstbetrekking.

d. Kan een bepaalde tijd overeenkomst tussentijds worden opgezegd indien daaromtrent geen beding is opgenomen?

Verdieping: Hiervoor hebben we gezien dat het BW in art. 7:677 in beginsel als uitgangspunt aannneemt dat ieder van partijen steeds de arbeidsverhouding kan beëindigen. De andere partij kan daarvan doorgaans de nietigheid inroepen indien een ontslagvergunning ontbreekt of indien een opzegverbod geldt doch, het uitgangsbeginsel is dat een partij doormiddel van opzegging ten alle tijde de stekker uit de arbeidsrelatie kan trekken. Sedert de invoering van de flexwet in 1999 is het echter onduidelijk of een overeenkomst voor bepaalde tijd waarbij geen tussentijds opzegbeding is opgenomen nog wel tussentijds kan worden opgezegd. In de wet staat in art. 7:667, lid 3 dat tussentijdse opzegging van een overeenkomst voor bepaalde tijd niet kan indien dat niet schriftelijk is bedongen. De vraag is nu: wat als een partij toch opteert voor een tussentijdse opzegging. Vooralsnog is de meest voor de hand liggende interpretatie dat zinsnede “niet kan” geïnterpreteerd moet worden als “niet mag”. Dat er dus niet opgezegd mag worden maar dat het wel kan. Dit valt af te leiden uit het feit dat de wetgever met de redactiewijziging van art. 7:677 in 1997 geen wijziging heeft beoogd van het materiële recht en dat ook na die redactiewijziging als hoofdregel had te gelden dat ieder van partijen te allen tijde de arbeidsverhouding kan doen eindigen. Met de invoering van de nog geen twee jaar later ingevoerde flexwet is in de wetsgeschiedenis geen aanwijzing te vinden dat beoogd werd deze hoofdregel op dit onderdeel ( de steeds aanwezige mogelijkheid om tussentijds een bepaalde tijd arbeidsovereenkomst op te kunnen zeggen) te verlaten.

Indien de wet moet worden geïnterpreteerd conform de letterlijke wettekst -dat dus niet tussentijds kan worden opgezegd indien dat niet is overeengekomen- dan zou dat betekenen dat een staande voets ontslag genomen door de werknemer omdat hij ten onrechte meende dat de werkgever hem een dringende reden gaf voor ontslag, niet is geëindigd door het ontslag, er geen sprake is van een onregelmatig ontslag met de daaraan gekoppelde schadevergoedingsplicht maar van een absoluut nietig ontslag en de arbeidsverhouding gewoon doorloopt. Het ligt niet in de rede -mede het gegeven dat de wetsgeschiedenis zich niet uitlaat over een voorgestane trendbreuk met het verleden- dat de wetgever dit heeft beoogd met de huidige redactie van art 7.667. Op deze grond ben ik de mening toegedaan dat ook een overeenkomst voor bepaalde tijd door een partij eenzijdig kan worden beëindigd, ook al is dat tussentijds opzegrecht niet in de overeenkomst opgenomen. Wel is die beëindiging als onregelmatig te beschouwen met een schadevergoedingsverplichting van de opzeggende partij tot gevolg. (Let op: indien de werkgever in een dergelijke situatie opzegt dan kan de werknemer wel de vernietigbaarheid inroepen i.v.m. het ontbreken van een ontslagvergunning of i.v.m. een bijzonder opzegverbod, zo zich dat voordoet.)

Mogelijk dat een en ander zo geïnterpreteerd moet worden dat de partij die geconfronteerd wordt met een niet overeengekomen tussentijdse opzegging het voor het zeggen heeft of hij een beroep doet op de onregelmatigheid (en dus schadevergoeding vordert) of dat hij zich beroept op het feit dat niet ” kan” worden opgezegd en met consequentie dat dan de arbeidsverhouding in stand blijft. Op deze wijze leg je art. 7:667 op dit onderdeel uit als een relatieve nietigheidsbepaling waarop alleen de opgezegde partij een beroep kan doen. Een dergelijke interpretatie zou recht doen aan het systeem van de wet en de wettekst zelf. Zolang de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgelaten kan de lagere rechter naar eigen inzicht invulling geven aan wat in dergelijke situaties als recht heeft te gelden.

e. Achtergrond informatie over BBA 1945 en de veranderingen sedert 1945:
De BBA-regeling is in 1945 in het leven geroepen opdat de overheid grip zou krijgen op de arbeidsmarkt en tevens omdat de bescherming voor de werknemer op basis van de BW regels onvoldoende werd geacht. (In wezen is deze regelgeving gebaseerd op noodwetgeving. Zij werd reeds tijdens de tweede wereldoorlog ingevoerd om chaos op de arbeidsmarkt te voorkomen. Nadien is in 1945 mede ter bescherming van de werknemer deze regelgeving “voorlopig” gehandhaafd. Hoewel de hele systematiek van het BBA maar een tijdelijke affaire zou zijn, en de discussie ter zake in het verleden en in het heden regelmatig is gevoerd, is deze wetgeving nog steeds gehandhaafd.)

Tussentijds is de wet in de jaren ‘90 van de vorige eeuw wel aldus aangepast dat een werknemer geen ontslagvergunning meer behoeft om te mogen opzeggen: de werkgever kan dus niet de vernietigbaarheid inroepen van een opzegging die van de werknemer is uitgegaan.

De BBA-regeling staat geheel los van de BW-regeling. De werknemer die wordt opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder ontslagvergunning heeft de vrije keuze om de beschermingsregels van het BBA in te roepen, dan wel die van het BW. Kiezen voor beide systemen tegelijkertijd is principieel niet mogelijk.

Het arbeidsrecht voorafgaande aan de tweede wereldoorlog was veel eenvoudiger: we hadden geen BBA en alleen het BW. Ontslagverboden bestonden niet of nauwelijks. Dat hield in dat de werkgever een werknemer steeds zonder enige restrictie de dienstbetrekking kon opzeggen, al dan niet met in achtneming van de opzegtermijn. De enige sanctie die de werkgever opgelegd kon krijgen was een schadevergoedingsverplichting in de situatie dat hij de opzegtermijn niet in acht had genomen. Na de tweede wereldoorlog is er veel veranderd. De belangrijkste veranderingen zijn te duiden als volgt:

1. Het BBA werd ingevoerd: alleen opzegging toegelaten als de opzegger over een ontslagvergunning beschikte. Ontbrak deze dan kon de andere partij de nietigheid inroepen van het ontslag. Dit vormde –en vormt nog steeds- de zgn. preventieve toets. Er werd voorafgaande aan het ontslag door de overheid bekeken of er gronden waren om tot opzegging over te gaan.

2. Het fenomeen van het zgn. “kennelijk onredelijk ontslag” werd ingevoerd. De partij die op onredelijke wijze de dienstbetrekking opzegt kan door de rechter worden gecorrigeerd, zulks in de vorm van een te betalen schadevergoeding en/of doordat de rechter herstel van de dienstbetrekking beveelt. (Dit wordt wel gezien als de “repressieve toetsing”: achteraf vaststellen of de opzegging wel door de beugel kon. De vordering gestoeld op “kennelijk onredelijk ontslag” is nooit populair geworden, mede ook omdat de uitkomst van de –veelal kostbare- procedure moeilijk valt te voorspellen doordat de rechters in hun uitspraken niet op één lijn zitten en ieder hun eigen stokpaardje berijden. Wel is er in het afgelopen decennium een duidelijke toeneming van het aantal procedures waar te nemen.

3. In de loop van de tijd zijn er vele opzegverboden ingevoerd waarvan het verbod om te ontslaan tijdens de eerste twee jaar van ziekte wel de bekendste is. Ook zijn er in de loop van de tijd behoorlijk wat anti-discriminatie-bepalingen ingevoerd waaronder opzegverboden.

4. Zeer veel andere regelgeving is ingevoerd voor een (nog) verdere bescherming van de werknemer. Arbeidsrecht heet wel “compensatierecht” te zijn: de zwakkere (rechts)positie van de werknemer die hij van nature inneemt in zijn verhouding met de werkgever wordt door wetgeving dusdanig gecompenseerd dat de rechtspositie van partijen daarmede weer in evenwicht wordt gebracht (wel eens uitgetekend met een wip waarop aan de ene kant een gezette werkgever is gezeten en aan de andere kant een lichtgewicht werknemer is neergezet die een zware zak wetgeving draagt, waardoor de wip in evenwicht is. De wip wordt ook nog wel eens als gebroken uitgetekend omdat de bedenker van de tekening de wetgeving als te zwaar voor de wip ervaart doordat bij invoering van de flexwet de werkgever ook een stukje wetgeving in zijn voordeel ingevoerd zag en dat weer (aanvullend) gecompenseerd werd met voor de werknemer aanvullende beschermende maatregelen, oftewel dat de wetgever is doorgeschoten in de arbeidsrechtwetgeving. Wat daar ook van zij: voor de wetgever blijft het balanceren bij invulling van de vraag hoeveel wettelijke bescherming de werknemer toekomt. Duidelijk is dat aan werkgeverskant de gedachte leeft dat de wetgever veel te ver is doorgeschoten en aan werknemerskant het tegenovergestelde wordt gevoeld.

5. De ontbinding door de kantonrechter heeft sedert de jaren ‘80 van de vorige eeuw een grote vlucht genomen en komt grosso modo bezien even vaak voor als de opzegging na verkregen ontslagvergunning. Dit fenomeen valt te verklaren uit het feit dat een werkgever alleen maar een ontslagvergunning kan krijgen als hij kan aantonen dat er sprake is van omstandigheden die afgifte van de ontslagvergunning rechtvaardigt. Dat is aan strikte regelgeving (het zgn. Ontslagbesluit) gebonden. De kantonrechter springt veel soepeler om met de gronden die aanleiding kunnen geven voor ontbinding en op grond waarvan de werkgever vaak kiest voor de weg van de ontbinding. Daar staat tegenover dat de werkgever in dat geval meestal wel een vergoeding verschuldigd is die -afhankelijk van de omstandigheden- hoog kan oplopen. Voor de werkgever is het dan ook vaak wikken en wegen of hij kiest voor de weg van de ontslagvergunning of die van de ontbinding. De opkomst van de geregelde ontbinding (partijen zijn het met elkander eens geworden omtrent de voorwaarden waaronder de arbeidsverhouding ontbonden wordt en voeren een pro forma ontbindingsprocedure om de WW veilig te stellen) zal nu grotendeels vervangen gaan worden door de wederzijds goedvinden beëindiging nu de Werkloosheidswet geen beletsel meer ziet om een WW-recht toe te kennen aan een werknemer die welwillend meewerkt aan de ontslagwens van de werkgever.

f. De gevolgen indien gekozen wordt voor de BBA-weg:

Kiezen voor de BBA-regeling houdt in dat de opgezegde werknemer de vernietigbaarheid van het ontslag inroept in verband met het ontbreken van een ontslagvergunning. Gevolg is dat de arbeidsverhouding in stand blijft: de werkgever is gehouden tot loondoorbetaling en de werknemer is gehouden tot het verrichten van de bedongen arbeid.

Bij ontslag gegeven door de werkgever zal de werknemer om aanspraak op loon te hebben kunnen volstaan met de mededeling dat hij de vernietigbaarheid van het ontslag inroept en dat hij bereid en in staat is de bedongen werkzaamheden te verrichten. Het is dan aan de werkgever om aan de werknemer kenbaar te maken dat hij van die bereidheid gebruik wil maken, bij gebreke waarvan hij toch verplicht is het loon door te betalen zonder dat daar daadwerkelijke arbeid tegenover staat.

Om reden dat de werknemer niet meer behoeft te beschikken over een ontslagvergunning om te kunnen opzeggen kan de werkgever het vertrek niet tegenhouden van de werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is en ontslag neemt middels opzegging. Let echter op: indien de werknemer in dienst is voor bepaalde tijd, kan de dienstbetrekking (mogelijk! – zie boven) slechts eindigen door (tussentijdse) opzegging indien partijen dat schriftelijk zijn overeengekomen (in de arbeidsovereenkomst staat dan bijvoorbeeld: “Ieder van partijen is bevoegd de arbeidsverhouding tussentijds op te zeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.) Ook in die situatie heeft de werkgever voor (tussentijdse) opzegging –op straffe van vernietigbaarheid van die opzegging- een ontslagvergunning nodig en de werknemer niet. Indien geen tussentijds opzegrecht is bedongen dan kunnen partijen een bepaalde tijd overeenkomst (mogelijk) niet doormiddel van opzegging laten eindigen zodat een werkgever die een ontslagvergunning heeft gekregen niets kan doen met die vergunning wanneer zij betrekkelijk is tot een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan en geen tussentijds opzegrecht is bedongen. Ook de werknemer kan in een dergelijke situatie (mogelijk) niet opzeggen. De kantonrechter kan in een dergelijke situatie op verzoek van een partij de arbeidsovereenkomst wel (tussentijds) ontbinden. (Indien opzegging in een dergelijke situatie wel kan -zie hiervoor- dan is de opzeggende partij normaliter een schadevergoeding verschuldigd.)

Bijzonder is dat de werknemer niet gedwongen kan worden om werk te verrichten: een dwangsom opleggen ter zake is wettelijk uitgesloten (art. 7:659 lid 2). Wel is de werknemer gehouden schadevergoeding te betalen indien zijn weigering om werk te verrichten schade oplevert voor de werkgever. Bovendien kan de werkgever de werknemer in een dergelijke situatie wegens dringende reden op staande voet ontslaan.

g. De gevolgen indien gekozen wordt voor de BW-weg:
Kiezen voor de BW-weg betekent – in tegenstelling tot de BBA-weg- berusten in de opzegging: berusting door de ene partij in de eenzijdige beëindigingshandeling van de andere partij – de opzegging – leidt onherroepelijk tot een einde van de dienstbetrekking.

(Denk echter aan de -in de praktijk nauwelijks voorkomende- vordering ex. Art. 7:662 – herstel dienstbetrekking, waarover elders meer).

Dat betekent in de praktijk dat indien de werkgever de dienstbetrekking heeft opgezegd zonder dat er een ontslagvergunning is afgegeven – zolang de werknemer niet uitdrukkelijk heeft berust in de opzegging – er gedurende een kortere of langere periode onbekend is of de eenzijdige beëindiging door de werkgever ook daadwerkelijk het einde van de dienstbetrekking heeft bewerkstelligd. De werknemer die zijn dienstbetrekking opgezegd ziet door zijn werkgever zonder dat deze over een ontslagvergunning beschikt, heeft het immers voor het zeggen of hij kiest voor de BBA-weg of voor de BW-weg en daar heeft hij in principe 6 maanden de tijd voor. Heeft hij binnen die periode niet de vernietigbaarheid ingeroepen, dan leidt zulks tot de definitieve vaststelling dat de beëindigingshandeling effect heeft gesorteerd.

Het beroep op de vernietigbaarheid kan nadien (behoudens bijzondere omstandigheden) nog worden ingetrokken. Dit impliceert dat de werknemer die tijdig het ontslag heeft vernietigd, kan bewerkstelligen dat de opzegging (gedaan door de werkgever) toch het einde effectueert door achteraf alsnog het beroep op nietigheid in te trekken.

Andersom kan niet: indien de opgezegde heeft gekozen voor de BW-weg – hetgeen zich meestal uit in een berusting in het ontslag en het aanspraak maken op (schade)vergoeding – dan resulteert dat in het definitieve einde van de dienstbetrekking . De opgezegde kan dan niet meer eenzijdig die keuze voor de BW-weg ongedaan maken en kan dus niet alsnog opteren voor de BBA-weg: het inroepen van de vernietigbaarheid. Wel kan degene die heeft berust in de opzegging nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure opstarten en daarbij herstel van het dienstverband en/of schadevergoeding claimen.

Zoals reeds gezegd leidt eenzijdige beëindiging -veelal in de vorm van opzegging – volgens BW-normen tot een rechtsgeldig einde en wel tegen de datum waartegen werd opgezegd, ook indien de opzegtermijn niet in acht is genomen! Voorbeeld: werkgever ontvangt op 12 september een ontslagvergunning van het UWV en zegt op 15 september de dienstbetrekking op tegen 1 november in een situatie waarbij de werkgever gebonden was aan een opzegtermijn van twee maanden. Omdat in beginsel slechts tegen het einde van de maand mag worden opgezegd had toepassing van de geldende opzegtermijn geleid tot een opzegging tegen 1 december. Hoewel de werkgever dus op basis van de geldende opzegtermijn had moeten opzeggen tegen 1 december, heeft zijn opzegging tegen 1 november toch geleid tot een einde van het dienstverband per 1 november!

Ingeval de opzegtermijn niet in acht is genomen (zoals in voorgaand voorbeeld) wordt – in BW-jargon – gesproken van een “onregelmatig ontslag”. De term “onrechtmatig ontslag” is niet correct.

Indien de opzegtermijn in acht is genomen dan heeft de opgezegde partij, (behoudens in het geval van kennelijk onredelijk ontslag en ingeval van BW-ontslagverboden) – naar BW-normen – geen enkele rechtsvordering tegen de opzegger ter zake de beëindiging.

Indien de opzegtermijn niet in acht is genomen heeft de opgezegde recht op schadevergoeding (art. 7:677). Ingevolge art. 7:677 lid 4 heeft de opgezegde de keuze tussen (A) een vergoeding van de werkelijk door hem geleden schade welke een rechtstreeks gevolg is van het niet in acht nemen van de opzegtermijn of (B) vergoeding van de zogenaamde “gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680”.

Ad A: in de praktijk wordt zelden gekozen voor het aanspraak maken op de werkelijk geleden schade, enerzijds om bewijstechnische redenen (de opgezegde moet de door hem geleden schade bewijzen), anderzijds omdat de schade die voor vergoeding in aanmerking komt beperkt is tot louter de schade die een gevolg is van het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Schade die ook geleden zou zijn indien wel de opzegtermijn in acht was genomen komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Ad B: het opteren voor de gefixeerde schadevergoeding (vroeger geheten: wettelijke schadeloosstelling) komt in de praktijk veel voor. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het contractuele brutoloon, berekend over de periode gelegen tussen moment van beëindiging en de datum waartegen regelmatig had kunnen worden opgezegd.

Indien de werknemer recht heeft op schadevergoeding dan dient daarop belasting te worden ingehouden. Indien de werkgever recht heeft op schadevergoeding dan betreft dat het gehele bruto bedrag (in een grijs verleden werd anders geoordeeld door rechtbank Haarlem). Vanaf datum einde dienstbetrekking is de wettelijke rente verschuldigd over het bruto bedrag.

h. Opzegtermijnen:
De wettelijke opzegtermijn bedraagt gedurende de eerste vijf jaar van het dienstverband standaard één maand voor beide partijen met als bijzonderheid dat -behoudens een enkele afwijking- slechts tegen het einde van de maand kan worden opgezegd. Dat betekent dat naast de eigenlijke opzegtermijn er meestal nog een verlenging van die termijn geldt. Die verlenging wordt wel geduid als “de aanzegtermijn”.

De wettelijke opzegtermijn voor de werknemer blijft steeds op één maand staan, ongeacht de lengte van het dienstverband. De werkgever wordt echter geconfronteerd met een langere termijn indien de dienstbetrekking langer dan vijf jaar heeft geduurd. Voor elk blok van vijf jaar komt er een maand opzegtermijn bij tot maximaal vier maanden. Schematisch geldt het volgende:

Opzegtermijn

0-5 jaren 1 maand

5-10 jaren 2 maanden

10-15 jaren 3 maanden

15 jaren of meer 4 maanden

In de praktijk geldt echter als bijzonder belangrijk gegeven dat -indien aan de opzegging een ontslagvergunning ten grondslag ligt- de opzegtermijn voor de werkgever gedurende de eerste 10 jaar op één maand blijft staan, van 10 tot 15 jaar op twee maanden en boven de 15 jaar op drie maanden . Anders gezegd: indien aan de opzegging een ontslagvergunning ten grondslag ligt wordt de opzegtermijn die de werkgever moet hanteren met één maand verkort met dien verstande dat er in ieder geval als minimum een maand overblijft. Waar het voorhanden hebben van een ontslagvergunning voor de werkgever in beginsel een vereiste is om op onaantastbare wijze te kunnen opzeggen, is de opzegtermijn voor de werkgever bij dienstverbanden die 5 jaar of langer duren in de praktijk een maand korter dan wat zou voortvloeien uit de regel dat elk blok van vijf jaar een maand opzegtermijn oplevert.

Er bestaat nog een overgangsregeling voor de oudere werknemers: de werkgever die een oudere werknemer wil opzeggen moet er rekening mee houden dat degene die per 1-1-1999 ouder was dan 45 jaar aanspraak heeft op de opzegtermijn die volgens het oude recht had te gelden op deze gefixeerde datum indien en zolang dat oude recht een langere opzegtermijn oplevert dan het nieuwe recht. Voorbeeld: een werknemer was per 1-1-1999 13 jaar in dienst en had een leeftijd van 47 jaar. Onder het oude recht gold dan een opzegtermijn van 13 + 2 = 15 weken. Onder het nieuwe recht zou een termijn gelden van 3 maanden met aftrek van één maand zodat feitelijk sprake zou zijn van twee maanden. De werknemer behoudt op basis van de overgangsregeling het recht op 15 weken opzegtermijn. Zodra echter op basis van de nieuwe wet de opzegtermijn langer dan is dan 15 weken dan geldt de nieuwe termijn. Bij de invulling van e.e.a. Is van wezenlijk belang of op de opzegtermijn gebaseerd op de oude wet ook de kortingsregeling van toepassing (maand aftrek na verkregen ontslagvergunning). De Hoge Raad heeft zich hieromtrent nog niet uitgelaten. Lagere rechtspraak gaat er van uit dat dat niet het geval is. Recentelijk heeft het Gerechtshof Den Haag zich eveneens in deze zin uitgelaten. Rechtsgeleerden hebben verschillende visies op dit vraagstuk.

De opzegtermijn onder het oude recht: één week opzegtermijn per vol gewerkt dienstjaar met een maximum van 13 weken. Daarnaast gold voor de oudere werknemer dat hij vanaf zijn 45ste een extra opzegtermijn opbouwde van één week per gewerkt dienstjaar, eveneens met een maximum van 13 weken. De oudere werknemer bouwde derhalve 2 weken opzegtermijn op per jaar. De 58-jarige met een diensttijd van 13 jaar of langer had de maximum opzegtermijn opgebouwd: 26 weken. Onder het oude recht was de opzegtermijn voor werkgever en werknemer aan elkaar gelijk.

i. De aanzegtermijn en karakter van de gefixeerde schadevergoeding:
De datum waartegen regelmatig kan worden opgezegd is niet gelijk aan de opzegtermijn omdat de opzeggende partij niet alleen rekening heeft te houden met de geldende opzegtermijn (terug te vinden in contract, arbeidsovereenkomst en/of BW), doch ook met de regel dat slechts tegen het eind van de maand kan worden opgezegd (of tegen de datum als bepaald in de arbeidsovereenkomst of bij afwijkend gebruik tegen de dag die door het gebruik wordt bepaald).

Voorbeeld: een werknemer voor wie een opzegtermijn geldt van één maand kan op 2 november niet regelmatig opzeggen tegen 2 december, doch eerst tegen 31 december.

De gefixeerde schadevergoeding is steeds een forfaitair bedrag dat geen enkel verband houdt met de werkelijke geleden schade en zelfs onafhankelijk is van de vraag of de werknemer ook daadwerkelijk over de desbetreffende periode aanspraak op loonbetaling had kunnen doen gelden. Ook indien vaststaat dat geen enkele schade wordt geleden (bijv. Ingeval de opgezegde aansluitend elders in dienst treedt) kan aanspraak worden gemaakt op de volledige gefixeerde schadevergoeding. Hierop bestaat slechts één enkele uitzondering: de kantonrechter heeft een matigingsbevoegdheid doch slechts voorzover de schadeloosstelling uitstijgt boven drie maanden loon.

De werkgever die een werknemer ontslaat na drie jaar ziekte en op basis daarvan geen enkele loonverplichting meer had jegens de werknemer, is de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd indien die werkgever bij dat ontslag verzuimt de tussen partijen geldende opzegtermijn in acht te nemen.

Let wel: indien de werknemer niet alleen heeft berust in de opzegging (dat wil zeggen dat hij afziet van het recht op vernietiging wegens ontbreken ontslagvergunning of wegens een bestaand opzegverbod) maar daarmee ook uitdrukkelijk heeft ingestemd, dan vervalt door die instemming het recht op schadevergoeding. In wezen ontstaat door die instemming een beëindiging met wederzijds goedvinden. Berusting of instemming: een wereld van verschil.

Samenvattend: de opzeggende partij heeft een ontslagvergunning nodig. Ontbreekt deze dan kan de andere partij de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen. Doet hij dat dan blijft de dienstbetrekking in stand en blijven de wederzijdse verplichtingen bestaan. Indien geen beroep op vernietigbaarheid wordt gedaan dan eindigt de dienstbetrekking op de datum waartegen is opgezegd. In dat geval kan de opgezegde partij aanspraak maken op schadevergoeding indien de opzegtermijn niet in acht werd genomen.

j. De ontslagvergunning
De criteria welke gelden voor toetsing van een aanvraag ontslagvergunning, zijn neergelegd in het “Ontslagbesluit”. Door UWV is daarnaast een openbaar gemaakte richtlijn ontwikkelt die zij hanteert bij haar taak om te oordelen of wel of niet een ontslagvergunning wordt verstrekt. De werkgever vraagt deze vergunning aan bij UWV. Omtrent de vorm en de gronden waarop een ontslagvergunning wordt afgegeven kan een en ander worden teruggevonden op de (uitgebreide) site van UWV: www.werk.nl Op deze site zijn ook de “beleidsregels ontslagtaak UWV” terug te vinden: indien u “googled” op deze terminologie ben u er zo.

^ omhoog
2. Het ontslag op staande voet = opzeggen met onmiddellijke ingang.
a. Algemeen

De voorgaande materie ter zake gefixeerde schadevergoeding of het aanvechten van het ontslag vanwege het ontbreken van een ontslagvergunning speelt in de praktijk met name een rol ingeval een partij meent – al dan niet terecht – dat er sprake is van een dringende reden om onmiddellijk een einde te maken aan de arbeidsverhouding. De wet geeft in het BW aan dat eenzijdige beëindiging op regelmatige wijze kan plaatsvinden met onmiddellijke ingang indien die beëindiging plaatsvindt op grond van een dringende reden. Voor ontslag wegens dringende reden is geen ontslagvergunning vereist. Voor de werknemer wordt een dringende reden aanwezig geacht indien sprake is van dusdanige omstandigheden dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Het opzeggen van een dienstbetrekking wegens dringende redenen oftewel het staandevoets ontslag is altijd toegestaan en wordt niet geblokkeerd door opzegverboden. Met andere woorden, tijdens ziekte kan op rechtsgeldige wijze een einde gemaakt worden aan de dienstbetrekking op grond van dringende redenen.

Met betrekking tot de vraag of dringende redenen aanwezig zijn voor de werkgever geldt hetzelfde criterium als voor de werknemer, doch met die beperking dat de omstandigheden die maken dat voortzetting van de dienstbetrekking niet langer kan worden gevergd, gelegen moet zijn in daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer.

Zo kan een werknemer bij ernstige ziekte van zichzelf daarin een dringende reden voor ontslagname zien. Een werkgever die zelf ernstig ziek is heeft op die grond geen dringende reden voor ontslaggave nu die reden niet ligt bij de werknemer maar bij zichzelf.

Voorbeelden van dringende redenen voor de werkgever staan vermeld in 7:678. Het is nuttig die voorbeelden een keer door te lezen. Bedacht dient te worden dat bij de aanhef van opgesomde voorbeelden staat vermeld dat situaties als genoemd als dringende redenen kunnen worden beschouwd, met de nadruk op “ kunnen ”. Zo wordt het opzettelijk beschadigen van des werkgevers eigendom als voorbeeld van een dringende reden genoemd. Het kapot knauwen van het gum dat zich aan het uiteinde van een aan de werkgever toebehorend potlood bevindt mag dan letterlijk onder die tekst vallen, doch uiteraard kan dat niet worden aangemerkt als dringende reden.

Indien echter de werknemer zich daar steeds schuldig aan maakt en de werkgever zich daar groen en geel aan ergerend de werknemer ter zake bij herhaling waarschuwt en daarbij een schriftelijk dreigement van het ontslag op staande voet toevoegt, dan valt niet uit te sluiten dat er een kantonrechter te vinden is die daarin daadwerkelijk een dringende reden ziet.

Het stelen van een pakje sigaretten. Een dringende reden? De kantoorklerk met een 20-jarig dienstverband die ten behoeve van cliënten sigaretten onder zich heeft en bij gebrek aan eigen rookwaar een pakje meer naar huis neemt zal er niet al te beducht voor hoeven te zijn dat de kantonrechter daarin een dringende reden ziet.

De caissière van Albert Heijn die hetzelfde doet, zal echter wel degelijk ernstige risico’s lopen. Veelal wordt in dergelijke bedrijven reeds in het contract gewaarschuwd dat elke vorm van diefstal – hoe gering ook – als dringende reden zal worden aangemerkt. Een dergelijk contractbeding neigt al heel sterk naar een beding waarbij het aan één van partijen wordt overgelaten of er een dringende reden aanwezig is. Een dergelijk beding is op zichzelf nietig. Desalniettemin heeft te gelden dat het opnemen in het contract van omstandigheden die worden aangemerkt als dringende reden zeker effect sorteert. De werknemer geldt dan immers als gewaarschuwd man en een feit dat op zichzelf geen dringende reden vormt kan dat karakter wel krijgen in verband met een tevoren gegeven waarschuwing. Ook voelt iedereen op zijn klompen aan dat de kantoorklerk met het wegnemen van een pakje sigaretten minder inbreuk maakt op het in hem gestelde vertrouwen dan een caissière op wie de werkgever blindelings moet kunnen vertrouwen dat zij de winkelgoederen die zij onder zich heeft niet verduistert.

Uit een en ander is af te leiden dat hetzelfde vergrijp in de ene situatie wel en in andere situatie niet als dringende reden kan worden aangemerkt waarbij de factuur “duur van het dienstverband” zeker mede een rol speelt. Daarnaast staat inmiddels vast dat de Hoge Raad belang hecht aan de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en dat die een rol mee kunnen spelen bij de vraag of de ontslagreden als dringend kan worden aangemerkt. Dat betekent -in ieder geval in theorie- dat indien twee werknemers bij dezelfde werkgever in dezelfde functie en een even lang dienstverband zich schuldig hebben gemaakt aan eenzelfde identiek vergrijp, het zo kan uitpakken dat de één wel met recht wegens dringende reden kon worden ontslagen en de ander -wegens zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden- niet. De beoordeling of iets wel of niet een dringende reden vormt is dan ook sterk casuïstisch, afhankelijk van een groot aantal factoren terwijl beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden door de rechter moet worden beslist. Hoezeer een rechter ook objectieve maatstaven zal aanleggen, het subjectieve element speelt daarbij een grote rol. De dringende redenen welke ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd bevinden zich veelal in een grijs gebied en waaromtrent de ene rechter anders zal oordelen dan de ander. Bedacht moet worden dat er zo’n 150 Kantonrechters rondlopen en als je de plaatsvervangers meerekent zo’n 1400 en die ieder op een eigen wijze hun gedachten vormen omtrent wat nog juist niet en wat wel als dringende reden kan worden aangemerkt. Procedures ter zake krijgen daardoor het karakter van een loterij waarbij de Kantonrechter de trekking verricht. Overigens zijn er schrijvers die menen dat op basis van vaste aanknopingspunten het vooraf goed voorspelbaar of de rechter een dringende reden aanwezig acht of niet. Andere “geleerden” menen dat het loterijkarakter de boventoon voert.

Om met succes een ontslag op staande voet te kunnen doorvoeren moet er op de eerste plaats sprake zijn van een dringende reden. De tweede voorwaarde is dat die dringende reden ter gelegenheid van de ontslaggave ook uitdrukkelijk aan de werknemer wordt medegedeeld en als derde voorwaarde heeft te gelden dat het ontslag en de daaraan gekoppelde mededeling onverwijld plaatsvindt.

Indien de dringende reden niet op zichzelf staat doch moet worden aangemerkt als de druppel die de emmer doet overlopen, is het verstandig om bij de opgave van de ontslagreden niet te volstaan met vermelding van de verweten gedraging doch ook de voorgeschiedenis te melden. Het gaat er om dat het de werknemer duidelijk moet zijn geweest dat de eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever. Weliswaar kan het zijn dat ook indien van die eerdere gedragingen geen melding is gemaakt dat het voor de werknemer duidelijk moet zijn geweest dat die gedragingen hebben bijgedragen in het oordeel van de werkgever, doch om op safe te spelen is het voor de opzeggende partij (dat kan dus ook de werknemer zijn) nuttig die eerdere gedragingen te vermelden.

Mochten vraagtekens bestaan omtrent de bewijsbaarheid van die eerdere gedragingen dan is het geïndiceerd om in de opzegbrief te melden dat ook indien van die eerdere gedragingen geen sprake zou zijn geweest toch tot ontslag op staande voet zou zijn overgegaan op grond van de thans verweten gedraging, nu deze gedraging op zichzelf staand ook als dringende reden kan worden beschouwd. Hetzelfde geldt mutatis mutandis als het feitencomplex van de zojuist voorgevallen dringende reden in meerdere delen uiteen valt en voorzien is dat niet het totale feitencomplex kan worden bewezen. Immers op de opzeggende partij drukt de bewijslast van het bestaan van een dringende reden. Indien meerdere redenen worden opgegeven en het is niet duidelijk gemaakt dat iedere opgegeven reden als dringende reden moet worden beschouwd dan wordt er van uitgegaan dat het gehele complex aan opgegeven feiten in zijn gehele samenhang moet worden beschouwd als de dringende reden. In dat geval is de dringende reden niet bewezen indien een onderdeel van dat feitencomplex niet bewezen kan worden. Ook is het raadzaam een overweging te wijden aan de privéomstandigheden van de werknemer en dat deze naar het oordeel van de werkgever de dringende reden niet wegnemen. Dit laatste in verband met het feit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij de vraag of sprake is van een dringende reden ook de privéomstandigheden van de werkgever mee wegen. Dat zou -zoals hiervoor reeds gememoreerd- impliceren dat eenzelfde gedraging van de ene werknemer wel en van een andere werknemer niet te beschouwen valt als dringende reden, zulks afhankelijk van ieders privéomstandigheden.

Samenvattend: de staande voets ontslagaanzegging vergt veelal een juridisch technisch nauwkeurige omschrijving.

Over de onverwijldheid van het gegeven ontslag bestaat nogal wat jurisprudentie. Het komt erop neer dat er zeker enige rek mogelijk is. Met name indien er nog slechts een vermoeden bestaat omtrent het zich voordoen van een dringende reden, is er een redelijke grote speelruimte tussen het moment van voordoen van de dringende reden en het geven van het ontslag op die grond. Zulks is dan afhankelijk van de aard en omvang van het in te stellen onderzoek de te betrachten behoedzaamheid en de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies. Concreet is dus niet aan te geven hoeveel tijd mag verstrijken tussen dringende reden en ontslag. Voortvarendheid moet in ieder geval worden betracht. Indien de dringende reden concreet wordt geconstateerd en omtrent de dringendheid daarvan geen discussie mogelijk is, is het te adviseren om geen moment te wachten met het ontslag. Bij twijfel dient onmiddellijk overleg plaats te vinden en waar dat niet mogelijk is overwegen om tot schorsing over te gaan in het kader van een in te stellen onderzoek en in afwachting van de definitieve beslissing.

b. Rechtsgevolgen van een ontslag op staande voet wegens dringende redenen.

Indien ontslag op staande voet plaatsvindt en aan dat ontslag een (rechtens genoegzame en aantoonbare) dringende reden ten grondslag ligt en voldaan is aan het vereiste van onverwijlde ontslagaanzegging met vermelding van de reden dan leidt zulks op de eerste plaats tot een onmiddellijke niet aantastbare beëindiging van de dienstbetrekking. Daarnaast echter zal de opgezegde aan wie de dringende reden kan worden verweten schadeplichtig zijn. Het betreft hier dezelfde schadeplichtigheid als die bij niet inachtneming van de opzegtermijn, met dezelfde keuze: of de werkelijk geleden schade welke veroorzaakt is geworden door het niet in acht nemen van de normale beëindigingstermijn of de gefixeerde schadevergoeding welke gelijk is aan het loon dat de betrokken werknemer verdiend zou hebben in de periode die gemoeid is met een regelmatige beëindiging. Naast de (gefixeerde) schadevergoeding kan ook de schade worden gevorderd die de dringende reden zelf met zich heeft meegebracht (bijv. Als de dringende reden is gelegen in diefstal bij de werkgever: de schade die de diefstal heeft veroorzaakt).

Let op: indien de opgezegde de dringende reden niet kan worden verweten dan is er geen sprake van schadeplichtigheid. De ernstige zieke werknemer die tengevolge van die ziekte buiten staat is geraakt de bedongen werkzaamheden te verrichten kan op grond van dringende redenen zelf ontslag nemen. Als hij dat doet is de werkgever niet schadeplichtig. Immers, de werkgever treft ter zake die ziekte -de dringende reden- geen verwijt. De werkgever heeft een dringende reden tot ontslag indien de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden. Een ontslag om die reden behoeft zeker niet in te houden dat die dringende reden de werknemer kan worden verweten. Ontbreekt schuld dan ontbreekt ook schadeplichtigheid.

Indien ontslag op staande voet plaatsvindt zonder dat voldaan is aan de vereisten (het bestaan van een dringende reden welke geleid heeft tot onverwijld ontslag met reden vermelding), dan is er sprake van de reeds behandelde figuur van onregelmatig ontslag. De opgezegde heeft dan de keus tussen de BBA-weg: het inroepen van de nietigheid of de BW-weg: het aanspraak maken op schadevergoeding c.q. Wettelijke schadeloosstelling.

Een werknemer die ontslagen wordt wegens dringende reden zit klem. Zijn inkomsten uit arbeid vallen weg en de WW-rechten zijn geheel of grotendeels verspeeld door verwijtbare werkloosheid. Als er ook maar enigszins een kans is om het ontslag op staande voet met succes aan te vechten, dan zal hij die kans aangrijpen. Advocaten en andere rechtshulpverleners zijn, op basis van het eenzijdige verhaal van de cliënt werknemer, snel geneigd om enige kans van slagen voor de werknemer aanwezig te achten. Op zich is dat niet vreemd indien bedacht wordt dat het oordeel over het aanwezig zijn van een dringende reden is overgelaten aan het subjectieve oordeel van een rechter, de Kantonrechter en bij de weging of er sprake is van een dringende reden ook nog eens de persoonlijke omstandigheden van de werknemer –privéomstandigheden meegerekend- worden meegewogen in die beoordeling. Die onzekerheid in de beoordeling maakt dat de advocaat van de staande voets ontslagen werknemer vaak toch nog een poging doet om het ontslag onderuit gehaald te krijgen.

Werkgevers willen nog wel eens lichtvaardig overgaan tot ontslag op staande voet en het aantal ontslagen op staande voet waarbij een vraagteken gezet kan worden omtrent de dringendheid van de reden is groot, juist ook waar er sterke subjectieve elementen meespelen en vaak de feiten door partijen anders worden ingekleurd.

De opzeggende partij – veelal de werkgever – moet erop bedacht zijn dat het bewijs van de feiten welke de dringende reden vormen, door hem moet worden geleverd. Hoewel daaromtrent geen statistieken bekend zijn kan er gevoeglijk van uit worden gegaan dat het aantal dringende reden ontslagen die geen stand houden groter zijn dan het aantal dat wel stand houdt.

c. De praktijk:

De werkgever die een ontslag op staande voet geeft moet of geconfronteerd zijn met een geheide dringende reden of aanvaarden dat hij met zijn actie risico loopt. Een werkgever die geconfronteerd wordt met een situatie waarvan de dringendheid der dringende reden in het grijze gebied ligt moet of niet overgaan tot staande voets ontslag of zich willen en kunnen permitteren dat daar een duur prijskaartje aan komt te hangen.

De in het nauw gedreven werknemer zal als er ook maar enigszins kans van slagen is, de dringende reden aanvechten. Dat betekent op de eerste plaats dat de werkgever snel genoodzaakt zal zijn om een advocaat in te schakelen. Dat brengt reeds substantiële kosten met zich mee welke nimmer volledig gedekt worden door een eventuele kostenveroordeling van de werknemer. Daarnaast zal een procedure ook in de werkorganisatie tijd vergen en daarmee kosten met zich meebrengen. Voorts zal de procedure veelal met zich meebrengen dat partijen een keer naar de rechtszitting moeten komen en dat er getuigenverhoren plaatsvinden waarvoor nogal eens het (kader)personeel wordt uitgenodigd. Dat kost tijd en dus geld. Een en ander nog afgezien van de emotionele aspecten die aan het betrokken zijn in een procedure verbonden zijn en die wellicht negatief doorwerken in de arbeidsprestaties.

Een procedure voor de Kantonrechter vergt al snel zo’n 6 á 12 maanden voordat er een eindvonnis wordt gewezen. De in het ongelijk gestelde partij kan daartegen in hoger beroep komen bij het gerechtshof, waarmee ook tenminste zo’n 6 maanden is gemoeid. Om verder niet te spreken van cassatie en terugverwijzing naar een ander gerechtshof.

Mocht uiteindelijk de werknemer in het gelijk worden gesteld ter zake een door hem ingeroepen vernietigbaarheid van het ontslag dan kan dat er toe leiden dat de werkgever niet alleen nog steeds geconfronteerd wordt met een voortdurend dienstverband maar ook met volledige loonaanspraken vanaf datum ontslag op staande voet tot aan de datum dat er wel rechtsgeldig einde is gekomen aan de dienstbetrekking. Met andere woorden de werkgever moet stevig in zijn schoenen staan alvorens de stappen van het ontslag op staande voet te nemen. De zojuist geschetste risico’s kunnen door de werkgever drastisch worden ingeperkt door spoedig na het ontslag over te gaan tot het aanvragen van een ontslagvergunning voorzover vereist (voorzover achteraf de dringende reden blijkt te ontbreken is een vergunning vereist) dan wel tot het indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek bij de Kantonrechter. Voorwaardelijk, namelijk voorzover achteraf mocht blijken dat de dienstbetrekking ten tijde van ontbinding blijkt te bestaan in verband met nietigheid van het voorafgaande ontslag.

(In de jaren ‘70 en ‘80 van de vorige eeuw werd het onderscheid “voor zover vereist” (bij ontslagvergunningen) en “voorwaardelijk” (bij ontbindingen) naar behoren in acht genomen. Nadien wordt in de literatuur “voorzover vereist” ook gehanteerd voor de voorwaardelijke ontbindingsverzoeken. Dogmatisch minder juist doch ieder die in de materie is ingevoerd begrijpt de strekking.)

De verkregen ontslagvergunning c.q. Ontbinding maakt dat de mogelijke loonverplichting beperkt blijft over de periode van staande voets ontslag en de datum waarop in ieder geval rechtsgeldig een einde is gekomen aan het dienstverband. Bedacht moet worden dat een ontbinding nooit met terugwerkende kracht wordt uitgesproken terwijl een ontslagvergunning met zich meebrengt dat de opzegtermijn nog in acht genomen moet worden vanaf datum afgifte. De werknemer die geconfronteerd wordt met een staande voets ontslag heeft 6 maanden de tijd om de nietigheid in te roepen. Dat kan bij gewone correspondentie zodat het opstarten van de loonvorderingsprocedure zelfs ook kan plaatsvinden na het verstrijken van de zes-maanden termijn. (De vordering ter zake schadeloosstelling kent ook een zes-maanden termijn. Dit betreft een verjaringstermijn, hetgeen impliceert dat de vordering binnen 6 maanden moet zijn ingesteld bij de rechter, dan wel binnen die termijn de wederpartij schriftelijk aangesproken moet zijn; sinds 1992 geldt dat verjaringstermijnen worden gestuit – d.w.z. Opnieuw een aanvang nemen – door eenvoudige sommatie).

De werkgever die een mogelijk dubieuze dringende reden aan het ontslag ten grondslag heeft liggen moet dan ook niet met het nemen van acties (ontbinding of ontslagvergunning) wachten totdat de reactie van de werknemer binnen is, maar zo snel mogelijk de voorwaardelijke ontbinding c.q. Ontslagvergunning voorzover vereist aanvragen. Zodra echter aantoonbaar blijkt dat de werknemer berust in het ontslag dan kan verdere actie van de zijde van de werkgever achterwege blijven omdat in dat geval vaststaat dat het ontslag de beëindiging van de arbeidsverhouding heeft bewerkstelligd.

d. De standaardprocedure in de praktijk
De werknemer vordert of loondoorbetaling op grond van het feit dat hij het ontslag heeft vernietigd of hij vordert schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. In het laatste geval impliceert dit dat de werknemer heeft berust in het ontslag en op datum staande voets ontslag een einde is gekomen aan de dienstbetrekking. In beide gevallen wordt het bestaan van de dringende reden betwist. De werkgever kan op zijn beurt een tegenvordering instellen. De werkgever stelt zich immers op het standpunt dat de werknemer aan hem een dringende reden heeft gegeven en als dat standpunt juist is dan is de werknemer gehouden aan de werkgever schadeloosstelling te betalen. De uitslag van de procedure wordt bepaald aan de hand van de vraag of de werkgever een dringende reden had en voldaan heeft aan het vereiste van onverwijldheid en mededeling. In het echt grijze gebied hanteert de Kantonrechter vervolgens de dobbelsteen. Alvorens daartoe over te gaan zal de Kantonrechter veelal een comparitie van partijen gelasten teneinde een schikking in der minne te beproeven. Menig Kantonrechter weet partijen zodanig onder druk te zetten dat ze beiden naar huis gaan met een in wezen door hen niet gewild schikkingsresultaat.

Het instellen van een procedure door een werknemer brengt voor hem relatief grote risico’s mee. Hij wordt bij verlies niet alleen geconfronteerd met een proceskostenveroordeling van om en nabij € 750,00 –de hoogte is afhankelijk van de proceshandelingen die in de procedure hebben plaatsgevonden, doch ook mogelijk met de veroordeling tot betaling van schadeloosstelling welke gelijk is aan het brutoloon berekend over de periode gelegen tussen de datum ontslag op staande voet en de datum waartegen op regelmatige wijze had kunnen worden opgezegd. Dat zijn voor een werknemer vaak onoverbrugbare risico’s. Zeker indien de kansen van de werknemer klein zijn wordt van de zijde van de werkgever daar vaak succesvol mee gedreigd. De werknemer kiest dan vanwege het financiële risico eieren voor zijn geld en ziet af van een procedure. Een in de praktijk door de werknemer wel eens gehanteerde methode om het risico van schadeplichtigheid jegens de werkgever te omzeilen en toch zijn vordering in rechte laat toetsen is als volgt. De werknemer houdt de zaak aan een lijntje en laat tijd verstrijken. Als de vordering van de werknemer ziet op uitbetaling van schadeloosstelling dan zal hij juist voordat de zes maanden termijn is verstreken zijn vordering instellen. De werkgever kan dan in reconventie niet meer succesvol zijn schadeloosstellingsvordering instellen in verband met het ongebruikt verstreken zijn van de zes maanden termijn.

De truc mislukt indien de werkgever zo alert is om binnen de zes maanden termijn een sommatie te verzenden dan wel een dagvaardingsprocedure op te starten. Daarnaast heeft te gelden dat ondanks de inmiddels ingetreden verjaring de werkgever zich kan beroepen op verrekening, zodat indien de werknemer nog loon c.a. Claimt betrekkelijk tot de periode vóór ontslag, die vordering toch de mist in kan gaan indien de werkgever ter zake zijn verjaarde aanspraak op schadeloosstelling, zich beroept op verrekening. Toepassing van deze “verjaringstruc” is overigens veelal niet mogelijk omdat de betrokken werknemer de tijdspanne van zes maanden niet wil of kan afwachten.

Dezelfde “truc” -het omzeilen van het risico om veroordeeld te worden tot betaling van schadevergoeding- kan de werknemer uithalen indien hij een loonvordering instelt in verband met de nietigheid van het gegeven ontslag. In dat geval kan de vordering zelfs na het verstrijken van de zes maanden termijn worden ingesteld. Wel moet de nietigheid middels correspondentie gericht aan de werkgever binnen 6 maanden zijn ingeroepen. Bovendien dient de werknemer er rekening mee te houden dat zijn loonaanspraken doorgaans alleen worden gehonoreerd over de periode dat hij aantoonbaar bereid was de werkzaamheden te verrichten. Indien een werknemer 5 maanden lang niets van zich laat horen moet er dan ook rekening mee houden dat hij de loonvordering over die vijf maanden niet toegewezen krijgt omdat hij niet kan aantonen dat hij in de desbetreffende periode bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Daarnaast moet een werknemer die lang talmt met het instellen van een loonvordering rekening houden met de mogelijkheid dat de rechter daarin aanleiding ziet gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid.

e. Matigingsbevoegdheid van de rechter
Met betrekking tot de matigingsbevoegdheid van de rechter t.a.v. Loonvorderingen in reactie op een eerder gegeven nietig ontslag, zij het navolgende opgemerkt. Aanvankelijk was die bevoegdheid niet rechtstreeks in de wet opgenomen, doch bestond deze rechterlijke matigingsbevoegdheid op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad die deze matigingsbevoegdheid in het leven had geroepen naar analogie van de matigingsbevoegdheid gegeven in 1639r (oud) (thans: 7:680, welk artikel ziet op schadeloosstelling!). Rechters matigde nadat de Hoge Raad daaromtrent groen licht had gegeven, aanvankelijk veelvuldig de loonvorderingen van werknemers.

Nadien heeft de Hoge Raad ingegrepen en de lagere rechters voorgehouden dat zij met terughoudendheid gebruik dienen te maken van deze bevoegdheid en deze alleen hebben toe te passen indien integrale toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen voor de werkgever leidt. Deze zienswijze van de Hoge Raad is sedert 1 januari 1999 in de wet opgenomen: 7:680a. Matiging van het loonrecht vindt momenteel nauwelijks meer plaats.

f. De switch
Onder de term: “de switch” is het fenomeen bekend dat een werknemer kan terugkomen van een eerder door hem ingeroepen nietigheid van het ontslag en waarna hij alsnog een beroep kan doen op de onregelmatigheid van het ontslag en aanspraak kan maken op schadevergoeding. De Hoge Raad legde het in een arrest van 1999 als volgt uit:

Uit Hoge Raad 7 oktober 1994/JAR 1994,234: In geval een gegeven ontslag zowel in strijd met ‘de voor opzegging geldende bepalingen’ als in strijd met een wettelijk opzegverbod is, kan de werknemer die niet reeds aanstonds ondubbelzinnig in beëindiging van de dienstbetrekking toestemt, al dan niet de nietigheid van het ontslag inroepen. Indien de werknemer tijdig en op de juiste wijze de nietigheid van het ontslag inroept, duurt de dienstbetrekking voort; doet hij dat niet, dan beëindigt het onregelmatig ontslag de dienstbetrekking per de aangezegde ontslagdatum, doch wordt de werkgever schadeplichtig. Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij -behoudens bijzondere omstandigheden- van die keuze terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen. Alsdan beëindigt het onregelmatig ontslag de dienstbetrekking alsnog per de aangezegde ontslagdatum en wordt de werkgever schadeplichtig. Ook van zijn aanspraak dáárop kan de werknemer afstand doen, maar daartoe is een duidelijke en ondubbelzinnige, op déze afstand gerichte verklaring van de werknemer vereist.

Hoewel de Hoge Raad zich daarover nog niet heeft uitgelaten, moet het er voor worden gehouden dat van een eenmaal gekozen weg voor berusting in het ontslag (duidelijk en ondubbelzinnig), niet meer kan worden teruggekomen en dus niet geswitcht kan worden naar een beroep op vernietigbaarheid van het ontslag. Dit om reden dat de uitdrukkelijke berusting het einde van het dienstverband heeft geëffectueerd en de werknemer het niet in zijn macht heeft om eenzijdig nieuw leven te blazen in een beëindigde overeenkomst. Bijzondere omstandigheden als dwaling of andere wilsgebreken kunnen wellicht weer inbreuk maken op dit uitgangspunt. De Kantonrechter te Enschede deed op 27 februari 2007 een uitspraak in een situatie van overgang van onderneming waarbij de werkgever na verkregen ontslagvergunning onregelmatig had opgezegd doordat hij de opzegtermijn niet in acht had genomen, vervolgens beriep de werknemer zich op de onregelmatigheid van het ontslag en maakte hij aanspraak op schadevergoeding -daarmede berustend in het ontslag- vervolgens riep hij alsnog de vernietigbaarheid in van het ontslag ingevolge het gegeven dat er een opzegverbod bestaat voor wat betreft het “wegens overgang van onderneming beëindigen”. Daarna switchte de werknemer opnieuw naar berusting en aanspraak op schadevergoeding. De kantonrechter keurde de eerste switch goed (van berusting naar een beroep op vernietigbaarheid) doch wees vervolgens de vordering ter zake schadevergoeding af omdat er niet tweemaal geswitcht kan worden. Werknemer werd geacht te zijn overgegaan naar de opvolgend werkgever. Mij dunkt dat deze uitspraak niet juist is. Ingevolge art. 7:670 lid 8 is een opzegging wegens de overgang vernietigbaar. Doordat de werknemer had berust in het ontslag en aanspraak had gemaakt op schadevergoeding, had hij daarmede zelf door die berusting definitief een einde gemaakt aan het dienstverband en kon hij niet meer daarop terugkomen: hij had daarmede het recht op een beroep op de vernietigbaarheid prijsgegeven. De aanspraak op schadevergoeding stond dan ook nog onverkort overeind. Indien de werknemer wel met recht en reden kon terugkomen op zijn eerste berusting -bijv. Omdat hij rechtens gedwaald had- dan staat het hem naar mijn mening nog onverkort vrij om alsnog te berusten en aanspraak te maken op schadevergoeding jegens de oude werkgever. Problematiek van geheel andere aard is het punt dat het Europese Hof van Justitie in 1988 heeft geoordeeld dat een ontslag wegens overgang van onderneming volstrekt nietig is terwijl het latere opzegverbod zoals dat in de wet terecht is gekomen (art. 7:670 lid slechts uitgaat van vernietigbaarheid dewelke binnen 2 maanden moet worden ingeroepen. Het moet er voor worden gehouden dat de Nederlandse wetgeving de jurisprudentie van het Europese Hof heeft overruled.

^ omhoog

3. De dienstbetrekking voor bepaalde tijd/verstrijken van de bepaalde tijd.
a. Algemeen

Een dienstbetrekking voor bepaalde tijd heeft voor partijen voor- en nadelen. Het voordeel – meestal gelegen bij de werkgever – is dat door het enkel verstrijken van de overeengekomen tijd er van rechtswege een einde komt aan de dienstbetrekking. Van opzegging is geen sprake en dus is ook geen ontslagvergunning nodig.

Dit is anders indien in de overeenkomst bedongen is dat beëindiging eerst plaatsvindt na voorafgaande opzegging! Een dergelijk opzegvereiste is veelal abusievelijk in de overeenkomst terechtgekomen, bijvoorbeeld bij het ombouwen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een van bepaalde tijd. Menig werkgever heeft hieraan reeds zijn neus gestoten.

Nadeel (of voordeel, afhankelijk van de omstandigheden) dat aan een overeenkomst voor bepaalde tijd kleeft is dat tussentijdse beëindiging slechts mogelijk is door middel van ontbinding door de Kantonrechter of door staande voets ontslag wegens dringende reden, terwijl beëindiging middels opzegging niet mogelijk is. Partijen zitten als het ware aan elkaar gebakken.

Dit laatste leidt uitzondering ingeval partijen naast de overeengekomen bepaalde tijd over en weer hebben bedongen dat tussentijdse opzegging mogelijk is – een clausule die vaak in een arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daarbij kan de opzegtermijn bij contract zijn bepaald, zo niet dan geldt de wettelijke opzegtermijn welke in de meeste gevallen één maand zal bedragen. Uiteraard heeft te gelden dat de werkgever voor zo’n tussentijdse opzegging een ontslagvergunning nodig heeft, bij gebreke waarvan de werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging kan inroepen. Het inbouwen van een tussentijdse opzegmogelijkheid is in de afgelopen jaren erg in zwang gekomen. De constructie heeft met name voor de werkgever nogal wat voordelen. Enerzijds hebben partijen – lees werkgever – het voordeel van de dienstbetrekking voor bepaalde tijd: het automatisch eindigen van de dienstbetrekking door het verstrijken van de tijd en anderzijds hebben partijen gedurende die bepaalde tijd het voordeel van de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd: het kunnen beëindigen van de overeenkomst door tussentijdse opzegging als ware de dienstbetrekking aangegaan voor onbepaalde tijd. Anders gezegd: in wezen wordt een overeenkomst afgesloten met het karakter van die van bepaalde tijd met als voordeel dat na het verstrijken van de bepaalde tijd de dienstbetrekking eindigt zonder enige bescherming voor de werknemer. In die constructie is het derhalve mogelijk om een dienstbetrekking aan te gaan voor bijvoorbeeld 5 jaar met inbouw van een tussentijdse opzegmogelijkheid. Als de werknemer tegen de tijd dat de 5 jaren zijn verstreken bij de werkgever de keel uithangt, dan kan hij door het enkele verstrijken van de tijd de werknemer gedag zeggen. Deze methode kan ook gehanteerd worden door de werkgever die om hem moverende redenen alleen jonge arbeidskrachten in huis wil hebben. Bijvoorbeeld omdat jongeren goedkoper zijn dan ouderen of omdat de ondernemingsactiviteiten een jeugdig elan voorstaan zoals bijvoorbeeld in de kinderkledingbranche. Overigens zal de keuze voor deze constructie niet zo snel meer plaatsvinden sinds de invoering van de “Wet flexibiliteit en zekerheid” (=Flexwet). Zie volgende paragraaf.

b. De verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Ingevolge art. 7:688 lid 1 wordt de arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet na het verstrijken van de bepaalde tijd, geacht te zijn voortgezet voor dezelfde termijn als de oorspronkelijke bepaalde tijd, doch maximaal voor één jaar. Voor de werkgever is het dus wel opletten geblazen dat indien verlenging niet gewenst is dat de betrokken werknemer niet meer wordt toegelaten op het werk na het verstrijken van de bepaalde tijd.

Een dag doorwerken nadat de bepaalde tijd is verstreken en partijen zitten in beginsel voor dezelfde termijn als oorspronkelijk aan elkaar vast.

c. Tot 1 januari 1999 gold het navolgende:

7:688 lid 3 gaf aan dat voor beëindiging van een eenmaal verlengde arbeidsovereenkomst opzegging vereist was. Zulks impliceerde dat voor beëindiging niet alleen de wettelijke opzegtermijn in acht genomen moest worden genomen, doch voor opzegging eveneens een ontslagvergunning nodig was.

Een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was voor een werkgever dan ook helemaal niet aantrekkelijk. Enerzijds zat hij in het korset van de bepaalde tijd en anderzijds moest hij voor beëindiging beschikken over een ontslagvergunning welke zodanig tijdig is afgegeven dat met inachtneming van de opzegtermijn nog tijdig tegen de datum van het einde van de bepaalde tijd kon worden opgezegd. Verkreeg hij de ontslagvergunning niet tijdig genoeg dan gold op grond van 7:668 lid 2 dat de arbeidsovereenkomst wederom met dezelfde bepaalde tijd werd verlengd.

Werkgevers plachten dan ook – in de wetenschap dat een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een voor hem onaantrekkelijke rechtsfiguur was – in het contract op te nemen dat bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde tijd de arbeidsovereenkomst “reeds nu voor alsdan” werd geacht te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. Daarmee werd dan bereikt dat steeds -na verkregen ontslagvergunning- met inachtneming van de gewone opzegtermijn kon worden opgezegd en niet ook nog eens gebonden was aan het einde van de dan lopende bepaalde tijd.

Ingevolge 7:688 lid 4 werden arbeidsovereenkomsten welke elkander opvolgden binnen 31 dagen geacht een voortgezette arbeidsovereenkomst te vormen. Indien daarvan sprake was, was er sprake van een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en was opzegging vereist en dus ook een ontslagvergunning.

In de praktijk werden contracten gehanteerd voor 11 maanden – bijvoorbeeld van 1 januari tot 1 december – . In dit voorbeeld bestaat er dan in de maand december geen arbeidsovereenkomst. Per 1 januari daaropvolgend werd eenzelfde doch naar de letter van de wet op zichzelf staande arbeidsovereenkomst aangegaan. Immers doordat er 31 dagen waren verstreken werd met een volledig nieuwe lei de arbeidsovereenkomst aangegaan. In de praktijk kwam de zgn. Draaideurconstructie voor: de werknemer werkte dan op basis van een bepaalde tijd contract dat niet werd verlengd doch de werknemer bleef dan wel aansluitend gewoon doorwerken voor deze werkgever, niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een uitzendconstructie. De werkgever schakelde een uitzendbureau in gedurende 31 dagen en in die periode liet hij “de werknemer” als uitzendkracht voor hem werken. Na afloop van de 31-dagen termijn kwam de werknemer weer in dienst op basis van een nieuw contract voor bepaalde tijd. Dit wordt wel de draaideurconstructie genoemd omdat de werknemer de ene keer binnen kwam als werknemer en de daaropvolgende keer als uitzendkracht. Mocht de werkgever op enig moment geen behoefte meer hebben aan een dergelijke arbeidskracht dan werd de betrokken werknemer eenvoudig geen nieuw contract aangeboden. In 1992 werd door de Hoge Raad uitgemaakt dat deze constructie niet door de beugel kon en waarbij de Hoge Raad de positie van deze “draaideurwerknemers” op één lijn heeft gesteld met de werknemers die in dienst zijn op basis van een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

d. Vanaf 1 januari 1999 -invoering van de flexwet- geldt het navolgende:
De arbeidsovereenkomst mag tot tweemaal toe worden verlengd zonder dat er een opzegvereiste ontstaat. Iedere arbeidsovereenkomst wordt dan gezien als een schakel. Drie schakels (de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarmee wordt gestart en twee verlengingen) leiden nog niet tot rechtsbescherming voor de werknemer, vanaf de vierde wel. Als bijkomende voorwaarde geldt dan wel dat de totale duur van het dienstverband niet langer is dan drie jaar. Wordt er voor de derde keer verlengd (dat is dan de vierde schakel) dan ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Datzelfde geldt voor een eerste of tweede verlenging die veroorzaakt dat de totale duur van de overeengekomen bepaalde tijd de termijn van drie jaar overschrijdt. De 31-dagen termijn onder het oude recht (zie hiervoor) is vervangen door een driemaanden termijn, dat wil dus zeggen dat indien er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten binnen een termijn van drie maanden, dat dan de nieuwe overeenkomst wordt gezien als een verlenging van de vorige overeenkomst.

Let op: Indien de eerste overeenkomst voor 36 maanden of langer is aangegaan dan mag er door dezelfde werkgever nog eenmaal verlengd worden met maximaal 3 maanden zonder dat er rechtsbescherming ontstaat.

Deze regeling wordt voor een werkgever nog wel iets ingewikkelder indien hij een werknemer in dienst neemt die daaraan voorafgaand reeds voor hem werkzaam was op basis van een uitzendovereenkomst. Dan gelden de overeenkomsten die de werknemer had met het uitzendbureau als schakels die meetellen bij de vraag of het maximum aantal van drie schakels al is gehaald. Ook de maximum duur van drie jaar speelt hierbij een rol omdat de uitzendtijd hierbij wordt meegerekend. De wet zegt met zoveel woorden dat de regeling van maximaal drie schakels en maximaal drie jaar ook van toepassing is op elkander opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

e. Enige verdieping in de materie
Deze problematiek beperkt zich daardoor niet alleen tot uitzending en daarop volgende indienstneming maar ook bijvoorbeeld na een doorstart bij faillissement. In de lagere rechtspraak –op kantonrechterniveau- werd wisselend geoordeeld omtrent de vraag of de dienstbetrekking onder de gefailleerde werkgever meetelt hetgeen van belang is bij het antwoord op de vraag of de dienstbetrekking met de opvolgende werkgever (de doorstarter) nog wel voor bepaalde tijd kan worden afgesloten. In 2006 heeft de Hoge Raad over deze kwestie geoordeeld. De casus was als volgt: een werknemer was eerst al langdurig als oproepkracht werkzaam geweest en daarna voor bepaalde tijd in dienst getreden en welk dienstverband daarna nog één keer was verlengd. Lopende dit verlengde dienstverband failleerde de werkgever. De curator heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd. De doorstarter (de ondernemer die de onderneming na faillissement voortzet) neemt deze werknemer eerst in dienst voor een korte bepaalde tijd en verlengd daarna voor negen maanden. Op een doorstart na faillissement zijn de regels betrekkelijk tot overgang van onderneming niet van toepassing zodat niet automatisch alle werknemers van het gefailleerde bedrijf in dienst komen van de doorstarter en deze nieuwe werkgever zelf mag uitkiezen wie hij in dienst neemt.

De Hoge Raad oordeelt echter dat deze doorstartende ondernemer wel heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van 7:688a lid 2 zodat de schakels opgebouwd onder de gefailleerde werkgever meetellen voor de beoordeling of de bepaalde tijd constructie inmiddels toch niet van rechtswege is omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. De doorstarter ging met de werknemer daardoor bij het opnieuw aangaan van een bepaalde tijd overeenkomst voor 9 maanden niet een 1e schakel maar een 4e (of zelfs 5e) schakel aan en dus gold dit dienstverband als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Ook was de totale tijdsduur van 3 jaar allang overschreden.

Het is de verwachting dat de Hoge Raad hetzelfde zal oordelen indien de werknemer reeds voor onbepaalde tijd in dienst was bij de gefailleerde werkgever. Dit houdt verband met het navolgende: als er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap en de werknemer steeds bij dezelfde werkgever in dienst is dan geldt dat alleen overeenkomsten voor bepaalde tijd meetellen voor de bepaling of reeds is toegekomen aan een 4e schakel en/of de driejaarstermijn reeds is vol gemaakt. Een daaraan voorafgaand dienstverband voor onbepaalde tijd telt dan niet mee voor de toepassing van de schakelleer als bedoeld in 7:688a. Dan is de zgn. Ragetlieregel die in art. 7:667 lid 4 is opgenomen doorslaggevend of de werknemer na het verstrijken van de bepaalde tijd rechtsbescherming toekomt. Die Ragetlieleer houdt in dat indien een contract voor onbepaalde tijd wordt omgezet in een contract voor bepaalde tijd, er op het eind van die bepaalde termijn niet van rechtswege een einde komt aan het dienstverband maar dat daartoe opzegging vereist is. Dat opzeggingsvereiste brengt met zich dat de werkgever een ontslagvergunning behoeft om een dienstverband op te zeggen. Als uitzondering op die Ragetlieleer geldt de situatie dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eerst rechtsgeldig wordt opgezegd of door de rechter wordt ontbonden. Indien dan daarna aansluitend het dienstverband wordt voortgezet voor bepaalde tijd dan geldt geen opzeggingsvereiste en loopt het dienstverband van rechtswege af door het verstrijken van de bepaalde tijd. Op basis van de schakelleer van 7:668a kan die arbeidsverhouding dan nog tweemaal verlengd worden zonder dat de werknemer ontslagbescherming heeft opgebouwd. Dit geldt echter alleen in situaties dat er na de rechtsgeldige opzegging geen sprake is van opvolgend werkgeverschap en de werknemer dus steeds bij dezelfde werkgever aan de slag is (of de rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden door de opvolgend werkgever). In art. 7:668a lid 2 waarbij de schakelleer van toepassing wordt verklaard bij opvolgend werkgeverschap wordt namelijk die schakelleer niet alleen van toepassing verklaard op arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan maar tellen alle voorafgaande arbeidsovereenkomst(en) onder de vorige werkgever mee als schakel en/of worden deze mede in beschouwing genomen voor de vaststelling dat de overeenkomst de termijn van drie jaar heeft overschreden, dus ook de overeenkomst die voor onbepaalde tijd was aangegaan onder de vorige werkgever. Op basis van art. 7:688a lid 2 in verband met lid 1 geldt dan dat de onbepaalde tijd die de werknemer in dienst was bij de vorige gefailleerde werkgever meetelt bij de beoordeling of de opvolgend werkgever nog wel met succes een bepaalde tijd constructie kon aangaan. Een moeilijke materie die zich laat verklaren door de art. 7:677 lid 4 (Ragetlieregel) en art. 7:668a lid 1 (schakelleer) en lid 2 (waarbij de schakelleer van toepassing wordt verklaard op opvolgend werkgeverschap) als nevenschikkend te beschouwen en het ene artikel niet te plaatsen boven het andere. Bijzonder is dan dat art. 7:668a lid 2 laat zien dat de positie van de opvolgend werkgever zwakker is dan die van de gewone werkgever die niet als opvolger heeft te gelden. Immers de gewone werkgever ziet de schakelleer alleen maar toegepast op de bepaalde tijdcontracten en telt een voorafgaand onbepaalde tijd contract niet mee. De opvolgend werkgever ziet die onbepaalde tijd bij zijn voorganger echter wel meegeteld. Het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst tussentijds rechtsgeldig heeft opgezegd is bij toepassing van 7:668a dan niet van belang.

f. CAO-recht in relatie met de flexwet
Voor de bepaling van de rechtspositie van een partij moet men er echter ook nog eens op bedacht zijn dat de gehele regeling als hiervoor geschetst mogelijk niet van toepassing is omdat de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) zoals die op de rechtsverhouding van toepassing is, mogelijk een afwijkende regeling kent. We kennen in het arbeidsrecht ten aanzien van wettelijke bepalingen vier soorten regelingen:

Regelend recht : partijen mogen dan van een wettelijke regeling afwijken zonder enig vormvoorschrift.

Semi-dwingend recht : partijen mogen hiervan schriftelijk afwijken, derhalve met het vormvoorschrift dat de afwijking schriftelijk tussen partijen is overeengekomen.

Driekwart-dwingend recht : partijen mogen niet zelf van de wettelijke regelgeving afwijken maar op CAO-niveau kan dat wel.

Dwingend recht: van een dergelijke regeling kan niet worden afgeweken.

Met de invoering van de flexwet is er ook een sprake van een beduidende toename van het driekwart-dwingend recht en waarmede CAO-partijen een toename van invloed op de rechtspositie van partijen hebben verkregen. Dat gegeven leidt er toe dat steeds vaker de rechtspositie van partijen niet bepaald wordt door de wet maar door hetgeen staat opgenomen in de CAO.

Met betrekking tot de materie die in deze paragraaf werd behandeld heeft te gelden dat deze het karakter heeft van driekwart-dwingend recht.

g. Beëindigingsovereenkomst.
Indien bij een werkgever behoefte bestaat aan een derde verlenging (= 4e schakel) van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en daaromtrent een verlengingsovereenkomst wordt aangegaan dan leidt dit onherroepelijk tot een overeenkomst voor onbepaalde tijd en ontstaat daarmede voor de werkgever een opzegvereiste met bijbehorende ontslagvergunning. Zulks is mogelijk te omzeilen door het aangaan van een zogenaamde beëindigingsovereenkomst, waarbij partijen kort voorafgaande aan het verstrijken van de bepaalde tijd nader overeenkomen dat zij de overeenkomst niet willen laten eindigen ter gelegenheid van het verstrijken van de bepaalde tijd, doch dat zij beiden – om nader aan te geven redenen – een beëindiging voorstaan op die en die datum en zij deswege thans overeenkomen dat de arbeidsverhouding eindigt op die datum. Daarmee is een beëindiging gecreëerd met wederzijds goedvinden. Indien de “verlenging” substantieel is, bijvoorbeeld gelijk aan de oorspronkelijke termijn of indien steeds op deze wordt verlengd dan is het duidelijk dat deze constructie een niet toelaatbare ontduiking van art. 7:688a vormt. In (schaarse) lagere jurisprudentie van vóór 1999 werd een beëindigingsovereenkomst als zodanig geaccepteerd; in hoeverre dit ook opgaat onder de huidige regelgeving moet worden afgewacht maar er lijkt geen principieel verschilt te bestaan tussen toen en nu.

h. Bepaling van de bepaalde tijd.

De bepaalde tijd hoeft niet kalendermatig te worden vastgesteld bij het aangaan van de overeenkomst. Voldoende is dat partijen naar objectieve maatstaven gemeten kunnen vaststellen wanneer de arbeidsovereenkomst begint en wanneer zij eindigt, zulks niet op het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst doch op het moment van respectievelijk begin en einde. De invalster die wordt aangesteld voor de duur van de ziekte van degene die zij vervangt is in dienst voor bepaalde tijd. De werknemer die wordt aangesteld voor de duur van een bepaald project is in dienst voor bepaalde tijd, ook al is vooraf niet te bepalen wanneer het project exact begint c.q. Eindigt.

Zulks is niet gestoeld op de wet doch op jurisprudentie. Aannemelijk is dat de wetgever destijds alleen de kalendermatige bepaalde tijd voor ogen heeft gehad.

Wat te denken van de volgende casus:

Een werknemer is in dienst van een onderaannemer en aangesteld voor werkzaamheden aan één bepaald project. Na afloop van dat project wordt hij op een ander project te werk gesteld. Na 2 jaar heeft de betrokken werknemer op 4 projecten gezeten. Na beëindiging van het vierde project deelt de werknemer mede dat hij zijn eigen weg gaat nu de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd wegens het verstrijken van de bepaalde tijd.

In de praktijk zal die casus zich regelmatig voordoen zonder dat een van partijen er zich van bewust is dat de werkgever aanspraak kan maken op vernietiging van de impliciete opzegging dan wel schadeloosstelling! Immers het vierde project vormde de vierde schakel en tengevolge waarvan tussen partijen van rechtswege een onbepaalde tijd contract tot stand kwam met als gevolg dat ieder van partijen gebonden is aan het opzegvereiste en de wettelijke opzegtermijn (partijen hadden immers zelf geen afwijkende opzegtermijn overeengekomen). Waar werknemer met zijn mededeling op de laatste dag van het project dat hij niet meer terugkwam feitelijk de dienstbetrekking opzegde (weliswaar zonder ontslagvergunning maar die heeft een werknemer ook niet nodig) zonder in achtneming van de voor hem geldende opzegtermijn is er sprake van een onregelmatig ontslag en kan de werkgever aanspraak maken op een vergoeding ex art. 7:680 BW. (Let op: als partijen in deze casus gebonden zijn aan een CAO dan kan die CAO afwijkende bepalingen bevatten die de uitkomst van de casus geheel anders doet zijn.) Indien in deze casus het niet de werknemer is maar de werkgever die aangeeft dat de werknemer wegens het beëindigd zijn van het project niet meer terug hoeft te komen dan kan de werknemer kiezen tussen vernietiging van de (impliciete) opzegging of de wettelijke schadeloosstelling ex 7:680. Voor de goede orde: een enkele kantonrechter meent dat in een dergelijke situatie geen sprake is van opzegging maar van een mededeling zonder rechtsgevolg omdat er geen sprake is van een opzegging maar een mededeling gebaseerd op de verkeerde veronderstelling dat er sprake is van een beëindiging van rechtswege wegens afloop van de bepaalde tijd. Die interpretatie lijkt onjuist te zijn: voorheen stond in de wettekst (1639o/7:677) dat ieder van partijen de arbeidsverhouding zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kon doen eindigen. De wetgever heeft in het huidige 7:677 weliswaar een zogenaamde gemoderniseerde tekst opgenomen waarin deze frase niet meer met zoveel woorden is opgenomen en wordt nog enkele gerept van opzegging doch het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om materieel inhoudelijk een wijziging door te voeren. Dat betekent dat de werkgever die een werknemer te kennen geeft dat hij na afloop van de 4e schakel niet meer terug behoeft te komen feitelijk de arbeidsverhouding doet eindigen en dat deze handeling van de werkgever wel degelijk is te interpreteren als een -naar huidige wettekst- impliciete opzegging met als resultaat dat de werknemer kan opteren voor vernietiging van het ontslag wegens ontbreken ontslagvergunning dan wel kan opteren voor de wettelijke schadeloosstelling wegens het feit dat de werkgever niet de wettelijke opzegtermijn heeft gehanteerd.

Let op, zoals hiervoor reeds is gesignaleerd: steeds – derhalve ook in andere situaties – moet nagegaan worden of een CAO van toepassing is (hetzij op grond van lidmaatschap van de werkgever bij een werkgeversbond die partij is bij een CAO, dan wel op grond van het algemeen verbindend verklaard zijn van de CAO waardoor ook de niet aangesloten werkgever gebonden is aan de CAO die voor zijn branche geldt). Zo een CAO van toepassing is moet deze voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen steeds geraadpleegd worden, daar deze een afwijkende regeling kan inhouden ten opzichte van de BW-bepalingen.

i. Opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd welke is aangegaan voor een langere duur dan 5 jaar.
Bij wijze van curiositeit zij nog gewezen op artikel 7:684 waarin wordt bepaald dat indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan 5 jaar of voor de duur van het leven van een bepaalde persoon, de werknemer altijd bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een termijn van 6 maanden, te rekenen vanaf de datum waarop 5 jaar zijn verstreken sedert de dag van indiensttreding. Een en ander kan contractueel niet worden uitgesloten. Let op! Deze bevoegdheid is alleen de werknemer gegeven en niet de werkgever. Bijzonder is dat hier de opzegtermijn gehandhaafd is op zes maanden terwijl bij de invoering van de flexwet de gewone maximale wettelijke opzegtermijn werd teruggebracht van zes maanden naar vier maanden.

De fictieve opzegtermijn (zoals die door het UWV wordt gehanteerd bij toekenning WW)

Voor een goed begrip van het fenomeen “fictieve opzegtermijn” is enige kennis van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een vereiste alsook het met een ster rijzende fenomeen van de beëindiging met wederzijds goedvinden. Om die reden wordt deze materie eerst na die onderwerpen behandeld.

j. Schadeloosstelling en bepaalde tijd
Een werknemer die voor 6 maanden in dienst is genomen en na 3 maanden zijn congé krijgt wegens vermeende dringende reden kan opteren voor het inroepen van de nietigheid van het ontslag of voor schadeloosstelling (gefixeerde schadevergoeding ex 7:680).

De keuze is arbeidsrechttechnisch simpel. Inroepen van de nietigheid betekent doorlopen van de overeenkomst totdat de 6 maanden termijn is verstreken en verplicht de werknemer om zich ter beschikking te houden van de werkgever. Maximaal resultaat is 3 maanden loon. Immers de arbeidsverhouding loopt in ieder geval na het verstrijken van de bepaalde tijd van rechtswege af zodat het maximale resterende loonrecht betrekking heeft op drie maanden. Opteren voor de gefixeerde schadevergoeding betekent einde dienstbetrekking, de vrijheid om elders te gaan werken en recht hebben op een vergoeding die gelijk is aan de termijn waartegen op regelmatige wijze een einde had kunnen komen aan de dienstbetrekking, in casu tot aan het moment dat de bepaalde termijn zou zijn verstreken.

De schadeloosstelling is in dit voorbeeld gelijk aan 3 maanden loon. (Dit is anders indien er een tussentijds opzegrecht is bedongen. In dat geval geldt de opzegtermijn+aanzegtermijn als bepalend voor de hoogte van de schadeloosstelling)

Let op: hierbij ga ik er van uit dat een contract voor bepaalde tijd tussentijds kan worden opgezegd, ook indien geen tussentijds opzegrecht is bedongen. Dat is in de rechtspraak nog niet uitgemaakt (zie omtrent deze problematiek hiervoor onder het hoofdstuk “gewone opzegging”, ingesprongen tekst)

Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt is de keuze voor schadeloosstelling vanzelfsprekend. Het bedrag dat de werknemer kan toucheren aan schadeloosstelling is gelijk aan het bruto loonbedrag (incl. Vakantiegeld doch zonder opbouw van vakantiedagen) berekend over de periode die gelegen is tussen de feitelijke ontslagdatum en de datum waarop de bepaalde tijd zou zijn verstreken. Die schadeloosstelling is dus nagenoeg gelijk aan het loon dat verkregen kan worden bij het inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag. Bij indiensttreding elders trekt de werknemer wanneer hij de gefixeerde schadevergoeding vordert in wezen een dubbel inkomen.

Vanuit sociaalverzekeringstechnisch oogpunt ligt de keuze gecompliceerder, met name indien de werknemer onvoldoende arbeidsverleden heeft om na 3 maanden een recht op WW te kunnen claimen. Mogelijk dat die situatie met zich meebrengt dat toch noodgedwongen gekozen moet worden voor een beroep op nietigheid. Daarnaast was het tot 1 oktober 2006 de vraag of het UWV in de berusting in het ontslag niet een verwijtbare handeling zou zien die het recht op WW überhaupt in gevaar brengt. Sedert 1 oktober 2006 geldt dat een ontslag gegeven door de werkgever in beginsel geen verwijtbare werkloosheid oplevert en dus aan toekenning WW niet aan in de weg staat.

Er is wel sprake van verwijtbare werkloosheid indien aan het ontslag gegeven door de werkgever een rechtens erkende dringende reden ten grondslag ligt. In dat geval komt er geen WW maar in die situatie kan een beroep op vernietiging van het ontslag ook niet slagen omdat een terecht gegeven ontslag op staande voet (gegrond op een echte dringende reden) gewoon rechtsgeldig is en niet aantastbaar. (De werknemer die geconfronteerd wordt met een terecht gegeven ontslag op staande voet kan alleen maar hopen dat de werkgever bereid is om mee te werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden zonder vermelding van dringende reden ten einde daarmede te trachten alsnog een WW-uitkering veilig te stellen.)

Indien de termijn tussen ontslag en het verstrijken van de bepaalde tijd langer is dan 3 maanden dan is de keuze nietigheid/loondoorbetaling of berusting/schadeloosstelling minder vanzelfsprekend omdat de Kantonrechter immers bevoegd is de schadeloosstelling te matigen tot 3 maanden loon. Daar staat overigens tegenover – zoals hierboven reeds aangestipt – dat de Hoge Raad een aantal jaren geleden heeft beslist dat ook loonvorderingen na een nietig ontslag kunnen worden gematigd. Zulks aanvankelijk naar analogie van de matigingsbevoegdheid die de Kantonrechter heeft ter zake schadeloosstelling, daarna middels codificatie op basis van 7:680a.

Het verschuldigd zijn van een groot aantal maanden loon aan schadeloosstelling kan de werkgever voorkomen indien hij bij het aangaan van de overeenkomst de mogelijkheid van tussentijdse opzegging heeft ingebouwd. Immers, de periode die gemoeid is met regelmatige beëindiging is dan verkort tot de periode van die tussentijdse opzegtermijn + de datum waartegen gebruikelijk mag worden opgezegd (meestal eind van de maand) en is de te vorderen schadeloosstelling beperkt tot het loonbedrag over die relatief korte termijn.

Ontslag nemen of ontslag geven is een eenzijdige rechtshandeling welke in beginsel het einde van het dienstverband effectueert waarop de opzeggende partij niet meer eenzijdig kan terugkomen. Voor intrekking van een gegeven of genomen ontslag is de medewerking nodig van de andere partij. Uiteraard kan de werknemer in voorkomende gevallen op uiteenlopende gronden het ontslag aanvechten doch indien de werknemer dat niet doet dan leidt de ontslaghandeling onherroepelijk tot het einde van het dienstverband.

Indien de opgezegde partij –in geval er sprake is van een onregelmatig ontslag (is ontslag waarbij de opzegtermijn en/of bepaalde tijd niet is opgevolgd) te kennen geeft dat aanspraak wordt gemaakt op de gefixeerde schadeloosstelling ex art. 7:680 dan impliceert dat een berusting in het ontslag en kan aan het verschuldigd zijn van schadeloosstelling niet meer worden ontkomen door alsnog dat ontslag in te trekken. (andersom is wel toelaatbaar: de werknemer die aanvankelijk het ontslag heeft vernietigd vanwege het ontbreken van de ontslagvergunning kan alsnog het beroep op de vernietigbaarheid intrekken een aanspraak maken op schadevergoeding)

Met name bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarbij de schadeloosstelling hoog kan oplopen moet de opzeggende partij zulks zich terdege realiseren.

Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zal de werknemer –indien een ontslagvergunning ontbreekt of indien er sprake is van opzegverboden- veelal opteren voor het inroepen van de nietigheid. De werkgever kan dan indien hij zwak staat alsnog op zijn schreden terugkeren en het ontslag intrekken. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zal echter veelal geopteerd worden voor schadeloosstelling en kan de werkgever niet meer tot intrekking van het ontslag overgaan. Een werkgever die twijfelt omtrent de haalbaarheid van het tussentijds ontslag bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, doet er verstandig aan het voorgenomen ontslag -zo het verstrijken van de bepaalde tijd nog ver weg ligt- te laten voor wat het is en te kiezen voor de weg van de ontbinding via de Kantonrechter. Een werknemer doet er op zijn beurt verstandig aan om bij de vraag of hij wel of niet berust zijn opbouw van WW-rechten in ogenschouw te nemen.

^ omhoog

4. De proeftijd.

Partijen kunnen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk een proeftijd bedingen. Een proeftijd die enkel mondeling is aangegaan is niet rechtsgeldig. Voldoende is dat het beding vermeld wordt in een arbeidsvoorwaardenreglement en dat reglement in het arbeidscontract op de arbeidsverhouding toepasselijk is verklaard (het reglement wordt dan geacht geïncorporeerd te zijn in de arbeidsovereenkomst). De maximale duur van de proeftijd is gedifferentieerd: één maand indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd korter dan twee jaar of indien zij voor de duur van een project is aangegaan; een termijn van twee maanden geldt indien de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd of voor een bepaalde tijd van twee jaar of langer.. De proeftijd en de duur daarvan moeten volstrekt wederzijds zijn, dat wil zeggen voor beide partijen gelijkluidend. Zulks op straffe van nietigheid. Het lijkt van algemene bekendheid, doch in de praktijk blijkt dat niet zo te zijn: de proeftijd mag niet gesteld worden op een termijn van langer dan 2 maanden. Is daarvan toch sprake dan heeft te gelden dat het gehele proeftijdbeding nietig is en kunnen partijen daarop geen enkel beroep doen, ook niet indien de beëindiging plaatsvindt binnen de toegestane 2 maanden. Wat de consequentie is van een proeftijd die voor twee maanden is aangegaan doch die feitelijk maar één maand mocht duren, is in de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd. In ieder geval mag het duidelijk zijn dat na ommekomst van de toegelaten maandtermijn geen gebruik kan worden gemaakt van het proeftijdbeding.

Met betrekking tot de maximale termijn van de proeftijd is het van belang te weten dat die nimmer kan worden opgerekt door middel van verlenging, ook niet indien de betrokken werknemer gedurende de proeftijd gedurende langere tijd ziek is geweest.

Indien de werkgever in verband met de ziekte van de werknemer zich geen oordeel heeft kunnen vormen omtrent de vaardigheden van de werknemer, dan resteert de werkgever slechts de keuze om de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd te verbreken, dan wel de arbeidsverhouding te bestendigen en het risico te lopen dat de werknemer uiteindelijk niet voldoet aan de gestelde verwachtingen. Het verlengen van de proeftijd is derhalve ook in een dergelijke situatie niet geoorloofd.

Tijdens de proeftijd is ieder van partijen bevoegd de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen. Een reden voor beëindiging dient (sinds 1999) te worden opgegeven indien de werknemer daarom verzoekt. De werkgever dient er daarbij op te passen dat die reden niet discriminatoir mag zijn. Indien als reden een naar geslacht discriminerend feit wordt aangevoerd dan is dat voor de werkgever fataal. Een ontslag tijdens proeftijd dat rechtstreeks verband houdt met zwangerschap van de betrokken werkneemster leidt tot schadeplichtigheid van de werkgever. Dit geldt ook indien een sollicitante uitsluitend om redenen gelegen in de zwangerschap niet wordt aangenomen.

De Hoge Raad heeft in uitgemaakt dat in een aantal situaties een proeftijd niet kan worden bedongen en waarbij de Hoge Raad bij haar oordeel met name heeft gekeken naar de gedachte die aan de proeftijd ten grondslag ligt. Het gaat er om dat de proeftijd is toegestaan om partijen desgewenst gelegenheid te geven om alvorens voor de toekomst gebonden te zijn zich gedurende een relatief korte periode, proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. Redenerend vanuit die gedachte heeft de Hoge Raad bepaald dat het overeenkomen van een proeftijd niet is toegestaan indien partijen bij het aangaan van de overeenkomst reeds van elkanders hoedanigheden op de hoogte zijn. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de betrokken werknemer bij de werkgever eerst werkzaam is geweest als uitzendkracht. Of indien de werknemer reeds voordien voor dezelfde werkgever werkzaam is geweest.

De nieuw opgedragen taken moeten wel gelijk zijn gebleven, wil er sprake zijn van een proeftijdverbod.

Daartegenover staat dat een bestaande werknemer die een hernieuwde overeenkomst aangaat waarbij hem andere werkzaamheden worden opgelegd welke duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eisen er in dat nieuwe contract wel een proeftijd mag worden opgenomen. Zulks leidt tot de mogelijkheid van weg-promoveren!

Een proeftijd moet uitdrukkelijk schriftelijk worden bedongen. Een proeftijdbeding in een CAO voldoet aan de schriftelijkheidseis, dit in tegenstelling met het concurrentiebeding dat niet bij CAO kan worden bedongen.

Indien een CAO van toepassing is dan deze nakijken op een mogelijk afwijkende regeling. Zo kent de CAO voor klein metaal het systeem dat partijen een proeftijd van zijn aangegaan behoudens uitdrukkelijke schriftelijke afwijking.

^ omhoog

5. De opzegverboden

Het BBA kent het algemene verbod om op te zeggen zonder ontslagvergunning. Van een opzegging welke een ontslagvergunning behoeft kan de vernietigbaarheid worden ingeroepen indien de vergunning ontbreekt. Inroepen van de nietigheid leidt niet tot schadeplichtigheid van de opzeggende partijen, doch tot continuering van de arbeidsverhouding.

In artikel 7: 1639o BW (oud) werd bepaald dat ieder der partijen de dienstbetrekking kan doen beëindigen zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen. Dit uitgangspunt geldt nog steeds en is thans in een enigszins vlakkere redactie –die ogenschijnlijk alleen ziet op het staande voets ontslag- neergelegd in art. 7:677 BW.

De wetgever heeft echter toen zij de redactie van dit artikel en andere artikelen in 1997 tekstueel moderniseerde aangegeven dat geen materiele wijzigingen werden beoogd zodat de oude tekst nog steeds het vigerende recht weergeeft.

Deze hoofdregel in het BW –ieder van partijen kan steeds de arbeidsverhouding beëindigen- staat haaks op het beëindigingsverbod zoals geformuleerd in het BBA. De opgezegde partij heeft de vrije keuze om een beroep te doen op de nietigheid dan wel om schadevergoeding te claimen.

Naast het BBA kent het BW zelf echter ook een aantal specifieke opzegverboden welke zijn terug te vinden in artikel 7:670 BW, waarvan de belangrijkste zijn het opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid, het opzegverbod tijdens zwangerschap en het opzegverbod tijdens het vervullen van de dienstplicht. Opzegging door de werkgever in weerwil van deze wettelijke verboden leidt tot een relatieve nietigheid. Indien de werknemer niet reageert op zo’n verboden opzegging dan leidt een dergelijke opzegging toch tot beëindiging van de arbeidsverhouding. Het is aan de werknemer om tijdig de nietigheid van de verboden opzegging in te roepen. De termijn die daarvoor staat is beperkt tot 2 maanden vanaf datum opzegging. Indien ter zake die opzegging een ontslagvergunning nodig is en deze ontbreekt dan kan uiteraard ook de nietigheid worden ingeroepen wegens het ontbreken van de ontslagvergunning. De werknemer heeft daarvoor een substantieel langere termijn tot zijn beschikking: 6 maanden. Overigens geldt voor vorderingen welke gebaseerd zijn op een tijdig ingeroepen nietigheid ter zake een opzegverbod een verjaringstermijn van 6 maanden: de zieke die wordt opgezegd moet binnen twee maanden de nietigheid inroepen. De niet tot uitbetaling gebrachte loonvordering verjaart na zes maanden vanaf het ontstaan van die vordering.

Van belang is te melden dat de BW-verboden tot opzegging niet gelden indien de werkgever zijn onderneming eindigt (behoudens het opzegverbod bij zwangerschap: dat blijft ook dan overeind). Daarnaast is van belang te weten dat opzegging tijdens ziekte wel kan indien de ontslagvergunning reeds was aangevraagd voordat de ziekte intrad. Daarnaast geldt dit opzegverbod niet t.a.v. Werknemers die zich niet houden aan de verplichtingen die de Verbeterde Poortwachterwet voorschrijven. Ten aanzien van dit laatste kan worden opgemerkt dat de werkgever eerst zich zal hebben in te spannen om de werknemer toch te laten voldoen aan zijn verplichtingen. Eerst daarna zal met een ontslagvergunning in de hand kunnen worden opgezegd.

Ontslag tijdens proeftijd en wegens dringende reden kan altijd worden gegeven zodat een opzegverbod hieraan niet in de weg staat.

In artikel 7:646 juncto 7: 647 en 7:649 juncto 7:647 zijn nog meer ontslagverboden verstopt: beëindiging van de dienstbetrekking op grond van het feit dat de werknemer een beroep doet op het verbod van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen is vernietigbaar. Daarnaast geldt dat werknemers met een tijdelijk contract recht hebben op gelijke arbeidsvoorwaarden in verhouding met werknemers die voor onbepaalde tijd in dienst zijn. Een ontslag dat plaatsvindt omdat werknemer een beroep heeft gedaan op het recht op gelijke arbeidsvoorwaarden is eveneens vernietigbaar. De werknemer heeft ook in dit geval een termijn van 2 maanden gerekend van de dag van opzegging om de vernietigbaarheid in te roepen. Let wel: ontslag op grond van het feit dat de werknemer een beroep doet op gelijke behandeling (naar geslacht) is nietig. Het is nog geen uitgemaakte zaak of een ontslag gegeven in strijd met het discriminatieverbod als bedoeld in 7:646 zonder dat daaraan een beroep van de zijde van de werknemer aan vooraf is gegaan eveneens vernietigbaar is. In jurisprudentie wordt vooralsnog volstaan met het toekennen van schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad dan wel op basis van kennelijk onredelijk ontslag (7:681).

Let op: de ontslagverboden ex 7:646 – 7:649 gelden (hoogst waarschijnlijk) ook tijdens de proeftijd.

^ omhoog
6. Oproepcontracten

Twee soorten.

Eerste soort: de zogenaamde “voorovereenkomst” hetgeen inhoudt dat partijen op het moment van aangaan van het contract nog geen arbeidsovereenkomst afsluiten maar een intentieverklaring uitspreken dat de ene partij kan oproepen en de andere partij op het moment van oproeping kan besluiten wel of niet in te gaan op die oproeping. In die voorovereenkomst staan veelal de voorwaarden opgenomen die hebben te gelden na de oproeping en aanvaarding daarvan. De oproeping dient te behelzen de tijd of het karwei waarvoor wordt opgeroepen. Aanvaarding leidt er toe dat eerst op dat moment een arbeidsovereenkomst ontstaat en wel met het karakter van “bepaalde tijd”. Na het verstrijken van de tijd dan wel beëindiging van het karwei komt er van rechtswege een einde aan de arbeidsovereenkomst. Oproeping en aanvaarding binnen drie maanden nadat een vorige overeenkomst was beëindigd leidt tot een verlengde arbeidsovereenkomst. Zodra aldus drie verlengingen hebben plaatsgevonden ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is een rechtstreeks gevolg van de in 1999 ingevoerde flexwet (art. 7:668a). Deze constructie biedt dus normaliter alleen soelaas indien er heel weinig oproepen plaatsvinden. Er dient tijdig een periode van langer dan drie maanden te worden ingelast.

Tweede soort: de arbeidsovereenkomst met zogenaamde uitgestelde prestatieplicht, hetgeen inhoud dat op het moment van aangaan van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan waarbij de werknemer gehouden is gehoor te geven aan een eventuele oproep maar de werkgever niet gehouden is om op te roepen. Ook wel genoemd “een nul uren contract”. Indien oproepen niet te vaak voorkomen en met name ook onregelmatig niet op gelijke tijden dan heeft het contract effect en heeft de werknemer vrijwel geen poot om op te staan ter zake een eventuele loonvordering, tenzij hij – aldus de Hoge Raad – kan aantonen dat de werkgever werk heeft waarvoor hij in aanmerking komt. In de praktijk blijkt een dergelijk bewijs niet of nauwelijks te leveren.

Zodra echter de oproepen een structureel karakter krijgen van enige omvang dan wordt al snel aangenomen dat de constructie louter is gekozen om de wettelijke beschermingsregels te omzeilen en wordt het bestaan van een gewone arbeidsovereenkomst aangenomen. De werkgever is dan gehouden om de werknemer in dezelfde regelmaat te blijven oproepen bij gebreke waarvan hij toch loon verschuldigd is berekend op basis van het eerder verdiende gemiddelde loon.

De basis van het nul uren contract is in wezen gelegen in een uitsluiting van art. 7:628 (dit artikel bepaald dat de werknemer zijn recht op loon behoudt indien hij bereid was de bedongen werkzaamheden te verrichten maar de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt om redenen die in zijn risicosfeer liggen; uitsluiting van dit artikel lijdt dus tot verval van loonaanspraken indien de werkgever geen gebruik maakt van de aangeboden werkzaamheden, ook al ligt de reden daarvan in de risicosfeer van de werkgever).

De rechtspraak komt echter veelvuldig tot het oordeel dat een beroep op uitsluiting van 7:628 in strijd is met de goede trouw welke de werkgever in acht heeft te nemen op basis van 7:611. Bovendien kunnen partijen slechts gedurende de eerste 6 maanden de toepassing van art. 7:628 uitsluiten. Bij CAO kan hiervan weer worden afgeweken (3/4-dwingend recht)

Voorts gelden sedert de invoering van de flexwet twee (op zich weerlegbare) rechtsvermoedens: 7: 610a en 7:610b Wekelijks arbeidsverrichting of tenminste 20 uur per maand tegen beloning en dat gedurende 3 opeenvolgende maanden leidt tot het rechtsvermoeden dat er sprake is van een arbeidsverhouding en daarnaast geldt dat de arbeidsomvang (het aantal uren per maand) vermoedt tenminste gelijk te zijn aan de arbeidsomvang zoals die is gerealiseerd in een daarvoor gelegen cluster van drie maanden. Het zijn en blijven rechtsvermoedens die aan de hand van bewijzen weerlegbaar zijn. Zo zal een goed ingekleed contract met daarin opgenomen steekhoudende motieven waarom de desbetreffende rechtsvermoedens niet opgaan, wel degelijk kansrijk zijn om die vermoedens met succes te weerleggen.

De oproepproblematiek kent vele haken en ogen, doch samengevat komt het erop neer dat de werkgever zijn doel – het omzeilen van de beschermingsregels – slechts dan bereikt indien hij slechts in beperkte mate gebruik maakt van de oproepkracht. Zodra de werkzaamheden een min of meer duurzaam karakter krijgen dan wordt snel aangenomen dat van een normale arbeidsovereenkomst sprake is. Waar de grenzen van wat wel en wat niet kan liggen is niet concreet aan te geven.

De Hoge Raad heeft eerder uitgemaakt dat een “oproepkracht” die frequent en structureel werk verricht recht heeft op een gelijke beloning met inbegrip van secundaire arbeidsvoorwaarden als degene die bij dezelfde werkgever deze werkzaamheden verricht op basis van een “vast contract”. Dat is in wezen gecodificeerd in art. 7: 649.

^ omhoog
7. De ontbinding ex artikel 7:685
a. Algemeen

Ieder der partijen is steeds bevoegd om zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Een contractuele uitsluiting van dat recht is nietig. De Kantonrechter is dan ook te allen tijde bevoegd een dergelijk verzoek te honoreren. Het bestaan van eventuele opzegverboden staat aan die bevoegdheid derhalve niet in de weg. Een en ander laat uiteraard onverlet dat de Kantonrechter bij zijn oordeel wel degelijk rekening kan houden met het bestaan van die opzegverboden. Indien de ontbindingsgrond juist wordt gestoeld op een feit dat door de wetgever als opzegverbod is bestempeld, dan zal de Kantonrechter het ontbindingsverzoek zonder meer afwijzen. Wel kunnen bijkomende factoren een reden voor ontbinding vormen.

Zo is een ontbindingsverzoek dat uitsluitend is gegrond op ziekte van de werknemer in de praktijk niet voor toewijzing vatbaar, doch indien de ziekte van de werknemer leidt tot bijzondere omstandigheden bij de werkgever die maken dat van de werkgever het onmogelijke wordt gevergd om de dienstbetrekking in stand te laten dan kunnen die bijzondere omstandigheden een ontbindingsgrond vormen.

De wetgever kent slechts één ontbindingsgrond, namelijk de zogenaamde “gewichtige redenen”. Die gewichtige redenen splitsen zich echter uit in twee van elkander te onderscheiden vormen, te weten:

De gewichtige redenen bestaande uit dringende redenen en de gewichtige redenen bestaande uit wijziging van omstandigheden.

Onder dringende redenen moet hier hetzelfde verstaan worden als de dringende redenen bij ontslag op staande voet. Deze grond is door de wetgever met name ingebouwd voor het geval dat degene die geconfronteerd is met een dringende reden, daarvan niet tijdig gebruik heeft gemaakt om ontslag op staande voet te geven c.q. Te nemen. In de praktijk wordt van deze grondslag gebruik gemaakt indien omtrent het bestaan van de dringende reden vraagtekens kunnen worden geplaatst en een staandevoets ontslag daardoor teveel risico’s met zich meebrengt. Indien ontbinding louter wordt verzocht wegens gewichtige redenen bestaande uit dringende redenen dan zal de Kantonrechter de ontbinding moeten weigeren indien de dringende reden ontbreekt, ondanks het feit dat er mogelijk wel sprake is van gewijzigde omstandigheden die een ontbinding zouden kunnen dragen. Deze

Ellende wordt in de praktijk voorkomen door ontbinding te verzoeken primair op grond van gewichtige redenen bestaande uit dringende redenen en subsidiair op grond van gewichtige bestaande uit wijziging van omstandigheden.

De grond “wijziging van omstandigheden” is de vergaarbak van alle denkbare omstandigheden die een ontbinding kunnen dragen, zoals verstoring van de arbeidsrelatie, economische motieven en het niet geschikt zijn voor de functie. In het overgrote deel van de gevallen wordt de ontbinding uitgesproken op grond van gewichtige redenen bestaande uit wijziging van omstandigheden welke gelegen zijn in hetzij de verstoorde arbeidsrelatie (welke een vruchtbare samenwerking in de toekomst in de weg staat), hetzij op grond van bedrijfseconomische redenen. Zulks geldt overigens ook voor afgegeven ontslagvergunningen. (Gesteld kan worden dat UWV meestal wordt ingeschakeld indien er aantoonbaar sprake is van bedrijfseconomische redenen en de Kantonrechter indien het gaat om verstoorde verhoudingen of disfunctioneren.)

Met name bij ontslagvergunningen ziet men vaak dat in de aanvang een grond wordt aangevoerd die niets te maken heeft met de verstoring van de arbeidsrelatie, doch dat bij de gevoerde correspondentie zodanig over en weer met modder wordt gegooid dat UWV daarin aanleiding ziet om de vergunning af te geven op grond van verstoring, daarbij de oorspronkelijk opgegeven reden in het midden latend.

B. De kantonrechtersformule

In tegenstelling tot de UWV-ontslagvergunningsprocedure kan in de ontbindingsprocedure door de Kantonrechter aan de meest gerede partij een vergoeding naar billijkheid worden toegekend. In de praktijk vertaalde zich dit in het verleden in een vergoeding aan de werknemer welke grosso modo gelijk was aan één á twee maandlonen, afhankelijk van leeftijd, per gewerkt dienstjaar indien en voorzover de ontbindingsgrond niet i overwegende mate te wijten is aan de werknemer. De toegekende vergoedingen liepen per Kantongerecht sterk uiteen. In de Randstad werden veel hogere vergoedingen toegekend dan in bijvoorbeeld Noord-Brabant. Eenheid ontbrak volledig, hetgeen mede een gevolg is van het feit dat tegen de ontbindingsbeschikking geen hoger beroep is toegelaten noch cassatie. Zulks leidde tot het bizarre gegeven dat in een identieke casus een werkgever in de Randstad substantieel duurder uit kon zijn dan zijn collega in Noord-Brabant! Indien de werknemer in “een goedkope regio” woonde kon de werkgever kiezen voor die “goedkope” Kantonrechter. De Kantonrechter van de plaats waar het werk wordt verricht en de Kantonrechter van de woonplaats van de verweerder zijn beide bevoegd om het ontbindingsverzoek te behandelen.

De hiervoor beschreven gang van zaken was niet alleen een doorn in het oog van de rechtzoekenden en hun hulpverleners maar ook in de ogen van kantonrechters werd dit als een ongewenste uitwas van het recht ervaren. Om die reden hebben zij getracht eenheid te brengen in kantonrechtersland door een richtlijn uit te vaardigen omtrent de wijze waarop de ontbindingsvergoeding moet worden vastgesteld. De formule die daaruit is voortgekomen luidt in al zijn eenvoud: A x B x C = vergoeding.

Na enkele tussentijdse aanpassingen is deze richtlijn drastisch naar beneden bijgesteld. Die wijziging geldt voor alle ontbindingsverzoeken die na 1 januari 2009 zijn ingediend. Met name de factor A in de formule is sterk aangepast. Daarnaast geldt voor de C-factor dat deze eerder naar beneden wordt bijgesteld indien de werkgever kan aantonen dat hij financiële problemen heeft en ook indien voldoende blijkt dat de werknemer een riante arbeidsmarkt positie heeft en op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat hij weer snel een nieuwe baan zal vinden. De factor A ziet op het aantal dienstjaren dat het dienstverband heeft geduurd gecorrigeerd met een leeftijdscorrectie doordat de dienstjaren tot 35 voor 0,5 gelden; vanaf 35 tot en met 44 voor 1; de jaren tussen 45 en 55 tellen voor 1,5 tellen en de jaren vanaf de 55 tellen dubbel. De duur van het dienstverband wordt afgerond op hele jaren: korter dan 6 maanden telt niet mee; 6maanden of langer telt voor een heel jaar. De leeftijd wordt echter niet afgrond. Een “ontbonden” werknemer die kort na de ontbinding 55 jaar wordt heeft pech. De factor B ziet op het aangekleed maandloon, dat wil zeggen inclusief alle emolumenten die behoren tot het vaste salaris: vakantiegeldfactor en 13 e maand recht behoren daartoe. Tantième recht dat afhankelijk is van winst behoort daar in principe niet bij en ook pensioenpremies behoren daar in beginsel niet toe omdat kantonrechters dat te ingewikkeld vonden. De C-factor staat voor Correctiefactor. Deze staat bij een neutrale beëindiging op 1 en doet dan dus niet mee in de berekening. Indien echter de werkgever een overwegend verwijt valt te maken dan kan de C-factor naar boven worden bijgesteld waarbij 2 tot 2,5 tot de uitersten behoren, uitzonderingen –denk aan zeer korte dienstverbanden- daargelaten. Als het verwijt aan de zijde van de werknemer ligt dan wel de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt dan is dat reden om de C-factor naar beneden bij te stellen, eventueel op “0” en in welk geval de uitkomst is dat de werknemer geen vergoeding meekrijgt.

De kantonrechtersformule houdt nog wel iets meer in dan alleen maar de toverformule “a x b x c”. Zo wordt er geregeld dat de werknemer in principe niet meer vergoeding kan krijgen dan wat hij tengevolge van de ontbinding aan loonrechten prijsgeeft: de 64 jarige die nog 6 maanden heeft te gaan tot aan de pensioendatum ontvangt in beginsel niet meer dan 6 maanden ook al wijst de abc-formule op een vergoeding van 40 maandlonen. De formule gaat er van uit dat een werknemer altijd de mogelijkheid moet hebben om een ontbindingsverzoek in te dienen, ook al heeft de werkgever reeds een ontslagvergunning ingediend. Ontbindingsverzoeken ingediend door de werknemer dienen in principe op dezelfde wijze te worden beoordeeld als verzoeken van de werkgever alleen rust dan wel op de schouders van de kantonrechter de taak om de zgn. Gelukszoekers er uit te zeven. Dat wil zeggen de werknemers die ui zichzelf reeds een einde van de dienstbetrekking voorstaan om redenen die niet gelegen zijn in de verkeerde houding van de werkgever.

Hoewel de kantonrechtersformule de hoogte van de vergoedingen wat dichter bij elkaar heeft gebracht, ontbreekt nog steeds de gewenste eenheid van rechtspraak die juist door de invoering van de formule werd beoogd. De oorzaken zijn legio, ik noem er enkele:

1. De formule is “maar”een richtlijn waaraan de kantonrechter niet is gebonden en waarvan hij naar eigen inzicht kan afwijken indien hij daartoe gronden aanwezig ervaart. De ene kantonrechter zal eerder afwijken dan de ander.

2. De formule kent een subjectief beoordelingspunt: de C-factor. Wat de ene kantonrechter als verwijtbaar ervaart of aan één partij als extra wenst toe te rekenen ziet de andere kantonrechter geheel anders. Denk bijvoorbeeld aan de werkgever die reorganiseert met gedwongen ontslagen tot gevolg waarbij de wens om de winstgevendheid van de onderneming te vergroten de grondslag vormt zonder dat er sprake is van rode cijfers of een dreiging daarin terecht te komen. De ene kantonrechter zal dat neutraal afwikkelen, de ander zal daarin reden zien om een verhoogde C=factor te hanteren.

3. De B-factor kan onredelijk uitpakken indien sprake is van allerlei kostbare secundaire arbeidsvoorwaarden. Denk aan een dure auto van de zaak waarvan alle kosten voor rekening van de werkgever komen, de hoge pensioenpremie bijdrage, een in het verleden altijd uitgekeerde tantième, een hoge onkostenvergoeding die als verkapt loon valt aan te merken, toevallige maar wel structurele bonussen. Zo zijn er nog wel meer factoren te bedenken die veroorzaken dat strikte toepassing van de formule (waarbij dit soort extra’s niet meewegen in de B-factor) tot een onredelijk resultaat voert. De ene kantonrechter die rechtlijnig in de leer is, neemt deze factoren niet mee, en een ander kantonrechter ervaart het als billijk om ze wel mee te wegen.

4. De A-factor leek redelijk duidelijk tot aan het moment dat een kantonrechter het in zijn hoofd haalde om te oordelen dat de leeftijdscorrectie bedoeld was voor werknemers die onder de 40-jarige leeftijd waren ingestroomd en dat dus de oudere werknemer die pas op zijn 50ste in dienst was getreden geen recht had op de dubbelfactor. (Dit is jurisprudentie gevormd voordat per 1 januari 2009 de nieuwe A-factor van kracht werd) Nadien is er een stroom van gepubliceerde rechtspraak op gang gekomen waarbij kantonrechters deze gedachtegang volgde. Overigens ziet het er naar uit dat de publicatie van die uitspraken alleen maar plaatsvindt omdat ze als bijzonder moeten worden gezien en volgen de meeste kantonrechters nog steeds onverkort de formule en krijgt de 56-jarige instromer die zijn contract op 59-jarige leeftijd ontbonden ziet worden nog altijd een A-factor mee van 3 x2 = 6.

5. Er zijn kantonrechters die de richtlijn volgen op het punt dat ieder van partijen te allen tijde de ontbinding mag verzoeken, ook indien de werkgever reeds de ontslagvergunning heeft aangevraagd en er zijn kantonrechters die dit onzin vinden omdat alsdan de weg van het kennelijk onredelijk ontslag in de rede ligt en dus de werknemer niet willen ontvangen in zijn verzoek dan wel zichzelf onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen.

6. Het uitgangspunt in de formule dat de werknemer in beginsel op dezelfde wijze zijn verzoek behandeld moet zien als dat de werkgever zijn verzoek behandeld ziet, aldus dat er geen verschil in uitkomst mag zijn, blijkt in de praktijk niet te werken. De werknemer is bijna steeds in het nadeel tenzij hij daadwerkelijk kan aantonen dat de werkgever notoir in de fout is gegaan waardoor van de werknemer daadwerkelijk niet gevergd kan worden om de arbeidsverhouding nog veel langer te bestendigen. Dit probleem wordt veelal ook veroorzaakt door het feit dat degene die bepaalde stellingen inneemt die door de andere partij worden ontkend die stellingen ook moet bewijzen. Bij werkgeversverzoeken zal de werkgever doorgaans bepaalde zaken moeten bewijzen en bij werknemersverzoeken is dat meestal de werknemer.

7. Wellicht nog de belangrijkste reden waarom de ontbindingsprocedure nog steeds uitpakt als een tombola, is gelegen in het feit dat “het verhaal van de werkgever” vaak een totaal ander verhaal is dan “het verhaal van de werknemer”. De kantonrechter moet in zijn (subjectieve) oordeelsvorming vaststellen op basis van welke feiten hij recht spreekt. De hem onwelgevallige feiten laat hij dan buiten beschouwing en neemt alleen die feiten in zijn beschikking op die zijn uitspraak ondersteuning bieden. De ene kantonrechter hecht wel bewijs aan overgelegde verklaringen en de ander staat daar dermate sceptisch tegenover dat hij die verklaringen niet mee laat wegen. De ene kantonrechter is bereid een partij toe te laten tot een verdere bewijsvoering dan alleen maar het overleggen van schriftelijke verklaringen en de andere kantonrechter laat geen ander bewijs toe. Dit alles kan van doorslaggevende betekenis zijn of de kantonrechter toekomt aan een C= 0 of een C= 2 beoordeling dan wel iets wat daar tussenin zit.

Hoger beroep/cassatie tegen een ontbindingsbeschikking is in beginsel niet toegelaten doch in het uitzonderlijk geval dat de Kantonrechter zich ten onrechte al dan niet ontvankelijk heeft verklaard in het verzoek leidt wel tot de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.. Anders gezegd: indien de rechter 7:685 ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, is hoger beroep en cassatie toegelaten. Een verkeerde toepassing van 7:685 geeft geen recht op hoger beroep of cassatie. Zo kan de Kantonrechter in hoger beroep worden teruggefloten indien hij een ontbinding heeft uitgesproken van een niet (meer) bestaande arbeidsovereenkomst of indien hij juist ontvankelijkheid weigert omdat er geen arbeidsovereenkomst zou bestaan terwijl die wel bestaat. Een voorbeeld van verkeerde toepassing van 7:685 is vermeld op bladzijde …..

Vreemd genoeg heeft de wetgever het toekennen van een vergoeding naar billijkheid alleen toegelaten indien de ontbinding wordt uitgesproken wegens “gewijzigde omstandigheden”.

Een dergelijke vergoeding kan niet worden toegewezen indien wegens dringende reden wordt ontbonden.

Ontbinding wegens dringende reden wordt door de wetgever in artikel 7:677 lid 3 met betrekking tot het recht op schadevergoeding gelijk gesteld met een ontslag wegens dringende reden zodat in geval van ontbinding wegens dringende reden op basis van het wettelijk systeem slechts aanspraak gemaakt kan worden op de vergoeding van de werkelijk geleden schade tengevolge van het niet in acht nemen van de opzegtermijn, dan wel de wettelijke schadeloosstelling die beperkt is tot het loon over de niet in achtgenomen opzegtermijn.. Deze vergoeding kan echter niet worden geclaimd in de ontbindingsprocedure zelf omdat de 7:685 procedure wordt beschouwd als een specifieke verzoekschriftprocedure en schadeloosstellingsvorderingen gelijk als loonvorderingen slechts kunnen worden gevorderd door middel van een dagvaardingsprocedure, de zogenaamde “bodemprocedure”, waartegen wel beroep kan worden ingesteld.

De partij die een ontbinding wegens dringende reden krijgt toegewezen wordt daardoor extra gehandicapt. Een vergoeding naar billijkheid – welke substantiële vormen kan aannemen

– is niet voor toewijzing vatbaar en voor het verkrijgen van de beperkte schadeloosstelling moet nog eens een aparte procedure worden ingesteld.

Met betrekking tot de toe te wijzen schadevergoeding heeft de Hoge Raad aan deze mistoestand een einde gemaakt bij een arrest gewezen in december 1989. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat een werkgever wiens verwijtbaar gedrag de werknemer heeft genoopt de arbeidsovereenkomst te doen ontbinden wegens dringende reden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer leidt tengevolge van het uit die wanprestatie van de werkgever verloren gaan van de dienstbetrekking. Daarmee heeft de Hoge Raad het gesloten karakter van het ontslagrecht en de daaruit voortvloeiende beperkingen ter zake schadevergoedingsmogelijkheden op dit onderdeel volledig opengebroken. Als een ontbinding op grond van dringende redenen kan leiden tot een verdergaande vergoeding dan de in de wet aangegeven vergoeding (de werkelijk geleden schade wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn c.q. De wettelijke schadeloosstelling), dan is er mijns inziens ook geen reden meer die beperkte wettelijke schadevergoedingsmogelijkheden te laten gelden bij een ontslag wegens dringende reden.

Het wachten is thans nog steeds op het eerste arrest waarbij uitspraak wordt gedaan omtrent een op wanprestatie gestoelde schadevergoedingsvordering ter zake schade welke geleden is door het verlies van de dienstbetrekking nadat de werknemer zelf ontslag heeft genomen wegens dringende reden en welke vordering dan dus niet beperkt blijft tot de schade geleden tengevolge van het niet in acht nemen van de opzegtermijn.

In 7:685 schrijft de wet aan de Kantonrechter voor dat, indien hij voornemens is een vergoeding toe te kennen, dat dan de verzoeker de gelegenheid moet krijgen om het verzoek in te trekken alvorens daadwerkelijk tot ontbinding over te gaan.

Zulks geldt ook indien de verzoeker om vergoeding heeft verzocht en de Kantonrechter voornemens is te ontbinden zonder daaraan een vergoeding te hechten als door verzoeker verzocht.

Een verzoekende partij kan aldus betrekkelijk risicoloos tot indiening van het verzoek overgaan. Een te hoog respectievelijk te laag prijskaartje geeft dan aanleiding om het verzoek in te trekken. In dat geval dient de intrekkende partij wel rekening te houden met een proceskostenveroordeling. Gecompliceerder wordt het indien de andere partij eveneens om ontbinding heeft verzocht met respectievelijk zonder vergoeding. In dat geval kan het intrekkingsrecht van de oorspronkelijk verzoekende partij gefrustreerd worden doordat het verzoek van de andere partij (ook) wordt gehonoreerd en deze geen gebruik maakt van zijn intrekkingsrecht.

^ omhoog

10. Het kennelijk onredelijk ontslag
De artikelen 7:681 en 7:682 bevatten de wettelijke regeling omtrent het kennelijk onredelijk ontslag.

Artikel 7:681 bepaalt dat de Kantonrechter een schadevergoeding naar billijkheid kan toekennen aan de partij die geconfronteerd is geworden met een kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking. Daarvan is mogelijk sprake indien de beëindiging heeft plaatsgevonden zonder opgave van redenen of een valse reden. Ook kan daarvan sprake zijn indien de gevolgen van de beëindiging te ernstig zijn voor de opgezegde in verhouding met het belang van de opzegger. Ook een afwijking van de gebruikelijke anciënniteitsregeling/afspiegelingsbeginsel kan leiden tot kennelijk onredelijk ontslag.

In artikel 7:682 wordt bepaald dat de rechter ingeval van kennelijk onredelijke beëindiging de opzeggende partij kan veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking. Voor verdere informatie zij verwezen naar het desbetreffende artikel.

De procedure met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag kwam in de praktijk slechts weinig voor. Zulks werd veroorzaakt dor het feit dat in de meeste ontslaggevallen een beroep kan worden gedaan op de nietigheid van het ontslag wegens het ontbreken van een ontslagvergunning en indien een ontslagvergunning voorhanden is dan heeft er reeds een toetsing plaatsgevonden van de zijde van destijds het Gewestelijk Arbeidsbureau,later CWI, thans UWV, zodat in een dergelijk geval niet al te snel nog gesproken zal kunnen worden van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarnaast geldt als handicap om de vordering met succes te kunnen instellen het feit dat de opgezegde partij – veelal de werknemer – belast wordt met het bewijs dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Een dergelijk bewijs is veel moeilijk te leveren. In de praktijk blijkt dan ook dat de weinige vorderingen die ter zake worden ingesteld voor het merendeel mislukten.

De laatste jaren was er echter een kentering waar te nemen met betrekking tot het aantal met succes ingestelde vorderingen ex 7:681. Zulks vindt gedeeltelijk zijn oorzaak in het feit dat de Hoge Raad in 1989 en 1991 bepaald heeft dat door de rechter een volledige toetsing moet plaatsvinden van alle feiten en deze dus bij zijn oordeel met betrekking of wel of niet sprake is van kennelijk onredelijk ontslag moet betrekken.

Feiten die reeds in behandeling zijn geweest bij de ontslagvergunningsaanvraag moeten door de rechter bij zijn beoordeling worden betrokken.

Zulks impliceert dat een ontslag ondanks verkregen ontslagvergunning toch kennelijk onredelijk kan zijn. Daarvan kan met name sprake zijn indien de werkgever geen redelijke afvloeiingsregeling heeft getroffen en tengevolge waarvan het belang van de werknemer te ernstig is beschadigd in vergelijking met het belang van de werkgever. Met name deze vorm van kennelijke onredelijkheid (een lang dienstverband, een beëindiging daarvan op gronden die in de risicosfeer vallen van de werkgever en het ontbreken van een afvloeiingsregeling) komt steeds meer in zwang. In een dergelijke situatie is het voorhanden hebben van een ontslagvergunning derhalve geen garantie dat je als werkgever verschoond blijft van de verplichting een “gouden handdruk” mee te geven.

De kennelijk onredelijk ontslagprocedure heeft in de afgelopen 10 jaar meerdere verschillende wijze van beoordeling gekend. Nadat in 1997 de kantonrechtersformule voor ontbindingszaken werd toegepast, waren er een aantal kantonrechters die vonden dat die formule dan ook in kennelijk onredelijk ontslagzaken toepassing diende te krijgen. Nadat de gerechtshoven daarin het beleid hadden bepaald dat die formule toepassing mist bij kennelijk onredelijk ontslag en er slechts zeer lage vergoeding werden toegekend, kwamen de kantonrechters die de kantonrechtersformule toepasten in het kader van “kennelijk onredelijk ontslag”, schoorvoetend terug op hun eerdere beoordelingsmethodiek. Echter in oktober 2008 ging het Gerechthof Den Haag om: de kantonrechtersformule werd toegepast met een beperking doordat de uitkomst van de formule werd vermenigvuldigd met een factor 0,7. Vanaf 1 januari 2009 hanteerde het Hof Den Haag daarbij de nieuwe kantonrechtersformule.

Aanvankelijk hielden de andere Hoven vol dat de kantonrechtersformule niet gold in kennelijk onredelijk ontslagzaken. In juli 2009 zijn echter ook deze Hoven overstag gegaan. Zij hanteerden sedertdien niet de Haagse variant maar een eigen variant: de oude kantonrechtersformule waarbij de daarin ingebouwde correctiefactor niet hoger uitkomt dan 0,5 (In extreme situaties kan daarvan worden afgeweken). Deze nieuw stromingen waarbij op basis van een formule afgeleid van de zgn. kantonrechtersformule (zoals die bij ontbindingen wordt gehanteerd), zijn echter op 27 november 2009 door de Hoge Raad afgekeurd. Dat betekent dat in kwesties betrekkelijk tot “kennelijk onredelijk ontslag”de kantonrechtersformule niet meer kan worden gehanteerd en de vraag is hoe de (lagere) rechters hiermee om zullen gaan: gaan ze toch op een verkapte wijze die kantonrechtersformule hanteren en daarmede reflexwerking toekennen aan die formule of gaan de rechters trachten op basis van de werkelijk te verwachten schade een vergoeding vast te stellen, zoals de Hoge Raad kennelijk voor ogen staat. Waar die werkelijke schade redelijkerwijs niet valt in te schatten omdat niemand in de toekomst kan kijken (hoe lang is er sprake van werkloosheid etc.) lijkt het voor de hand te liggen dat de rechters toch met een schuin oog naar de kantonrechtersformule zullen blijven kijken maar zeker is dat de stijgende populariteit van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure een stevige knauw zal hebben opgelopen door het oordeel van de Hoge Raad doordat het stukje rechtszekerheid dat de de Hoven hadden ingebouwd, nu weer is verdwenen. Menig arbeidsrechtelijk geschoold jurist meent dat het oordeel van de Hoge Raad niet gespeend is van enig politiek oordeel met de bedoeling om de ontslagvergoedingen in te dammen. Het verhaal zal op korte termijn ongetwijfeld een vervolg krijgen. Voor nadere details verwijs ik naar een andere tekst op deze website onder het kopje “ontslagvergoeding”.

^ omhoog
11. Ontbinding versus ontslagvergunning.
Voordeel van de ontslagvergunningsprocedure is het feit dat in beginsel geen vergoeding verschuldigd is. Verkrijging van de vergunning leidt aldus tot een relatief goedkope beëindiging. Wel dient rekening te worden gehouden met loon en werkverplichtingen gedurende de in acht te nemen opzegtermijn. Daarmee zijn de voordelen van de vergunningsprocedure uitgeput, doch dit voordeel kan substantieel zijn ingeval van een langdurig dienstverband.

Nadelen van de ontslagvergunningsprocedure zijn:
Een vergunning zal over het algemeen eerder geweigerd worden dan een ontbinding. De Kantonrechter kan de nadelen die aan een ontbinding voor de werknemer verbonden zijn compenseren door het toekennen van een vergoeding en is dan ook relatief snel geneigd een ontbindingsverzoek te honoreren. Een eenmaal geweigerde vergunning leidt mogelijk tot een wat kritischer houding van de Kantonrechter waardoor een oorspronkelijk mogelijk voor ontbinding vatbare arbeidsrelatie toch niet wordt ontbonden omdat de Kantonrechter snel geneigd zal zijn tot een enigszins marginale toetsing van de maatstaven zoals die zijn aangelegd bij de weigering afgifte ontslagvergunning.

Hoewel de UWV-procedure theoretisch binnen 6 weken zijn afwikkeling zou moeten krijgen, kan als het tegenzit die procedure zo’n vier maanden in beslag nemen. Als dan de vergunning is afgegeven moet nog worden opgezegd en daarbij dient de geldende opzegtermijn in acht te worden genomen. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd welke geen tussentijdse opzegclausule kennen geldt dat eerst regelmatig opgezegd kan worden tegen het verstrijken van de bepaalde tijd.

De Kantonrechter is niet gebonden aan enige opzegtermijn en kan ontbinden vanaf datum beschikking. Dus nooit met terugwerkende kracht – hoewel in een ontbindingsprocedure, waarbij hoger beroep, cassatie en terugverwijzing plaatsvond wel met terugwerkende kracht werd ontbonden, welke beschikking door de Hoge Raad in stand werd gelaten daar de verkeerde toepassing van art. 7:685 niet voor hoger beroep en/of cassatie vatbaar is.

De termijn die met een ontbindingsprocedure is gemoeid bij tegenspraak bedraagt gemiddeld zo’n zes weken. Zulks is overigens afhankelijk van (de drukte bij) het Kantongerecht. Een enkel Kantongerecht hanteert dusdanige procedurevoorschriften dat de beslissing eerst na lange termijn wordt genomen, kennelijk bij wijze van ontmoedigingsbeleid om de stroom van 7:685 verzoekschriften in te dammen. Ingevolge de kantonrechtersformule zou e.e.a. Binnen 8 weken zijn volledige afwikkeling moeten krijgen doch in de praktijk vindt overschrijding van deze termijn veelvuldig plaats. Ook hier verschilt dit per kantongerecht en per kantonrechter.

Een belangrijk bezwaar tegen de ontslagvergunningsprocedure betreft het feit dat de ontslagverboden als genoemd in het BW en waarvan ziekte de belangrijkste is van toepassing blijven.

Dit bezwaar is door de wetgever enigszins afgezwakt doordat een opgekomen ziekte tijdens de ontslagvergunningsprocedure niet meer aan de opzegging in de weg staat.

Een opzegging na verkregen ontslagvergunning kan kennelijk onredelijk zijn. Dat zal met name het geval zijn indien de aanvankelijke reden op basis waarvan de vergunning werd verleend niet meer aanwezig is ten tijde van de beëindigingsdatum. Een oorspronkelijke aanwezige bedrijfsslapte kan een plausibele reden zijn voor afgifte van een ontslagvergunning en de daaropvolgende opzegging. Indien echter die bedrijfsslapte tegen het eind van de opzeggingstermijn is komen te vervallen dan kan het vasthouden aan de beëindiging kennelijk onredelijk zijn.

Ook als de opgegeven motieven voor het verstrekken van een ontslagvergunning aantoonbaar onjuist zijn leidt zulks tot een kennelijk onredelijk ontslag. De Kantonrechter kent in dergelijke gevallen substantiële vergoedingen toe en/of gaat over het herstel dienstbetrekking.

Voorts wordt een opzegging met ontslagvergunning van een langdurig dienstverband zonder dat er sprake is van een adequate afvloeiingsregeling snel kennelijk onredelijk geacht waardoor alsnog een vergoeding verschuldigd wordt.

^ omhoog
12. Ontbinding ex art. 7:686 op grond van wanprestatie

Tot 1 januari 1992 – onder oud BW – kon op basis van 1639x ontbinding worden gevorderd wegens wanprestatie. Een door de rechter uitgesproken ontbinding had voor de arbeidsovereenkomst als consequentie dat die ontbinding terugwerkende kracht had tot aan het moment van de wanprestatie. In de praktijk werd van deze mogelijkheid geen of nauwelijks gebruik gemaakt en voorzover toch op deze tour werd overgegaan was dat omdat men verzuimd had tijdig wegens dringende reden ontslag aan te zeggen.

Lange tijd heeft de gedachte geleefd dit artikel in het NBW af te schaffen. Desondanks is het artikel –thans vernummerd naar 7:686- overeind gebleven met een ietwat gewijzigde redactie. De mogelijkheid van ontbinding middels eenzijdige partijverklaring (mogelijk sedert de invoering van het NBW), wordt in de nieuwe redactie van 7:686 uitdrukkelijk uitgesloten. Alleen de rechter kan wegens wanprestatie ontbinden.

Die ontbinding heeft geen terugwerkende kracht en vindt derhalve eerst plaats door vonniswijzing. De ontbinding moet gevraagd worden in een bodemprocedure waarbij hoger beroep en cassatie zijn toegelaten. De procedure voor de Kantonrechter vergt reeds minstens zes maanden voor een uitspraak verwacht kan worden. Als er redenen zijn voor ontbinding wegens wanprestatie dan zijn die redenen die de wanprestatie vormen zo zwaar dat ze gelijk of nagenoeg gelijk staan met een dringende reden. Een ontbinding ex art. 7:685 is onder die omstandigheden vele malen sneller te realiseren.

Conclusie: ontbinding wegens wanprestatie ex 7:686 heeft geen bestaansrecht.

^ omhoog
13. (Gehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:258

Onvoorziene omstandigheden; imprévision

In het algemene gedeelte van ons overeenkomstenrecht is in het BW opgenomen dat in geval van onvoorziene omstandigheden de rechter bevoegd is een overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.

Dit artikel is in de afdeling arbeidsovereenkomstenrecht niet uitgesloten. Het is denkbaar dat er zich situaties voordoen welke een beroep op onvoorziene omstandigheden geïndiceerd maken.

Rechtspraak op dit punt ontbreekt nog.

^ omhoog
12. Wederzijds goedvinden

Indien tussen partijen over en weer overeenstemming bestaat omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan leidt zulks tot het einde van die overeenkomst.

De jurisprudentie op dit onderdeel bestaat uit drie van elkaar te onderscheiden fenomenen, te weten:

A. Dat één van partijen meent dat er overeenstemming bestond en de andere partij vindt dat die overeenstemming niet bestond omdat hij zich nimmer akkoord heeft verklaard met die beëindiging.

B. Dat beide partijen een verklaring hebben afgelegd welke zag op beëindiging van de overeenkomst, maar één partij meent dat hij niet aan zijn verklaring kan worden gehouden.

C. Eén partij meent dat hij de verklaring heeft afgelegd onder dwang, bedrog of misbruik van omstandigheden.

Ad A.

Wil er sprake zijn van een wilsuiting/verklaring van de werknemer die gericht is op beëindiging dan moet die verklaring inhouden een ondubbelzinnige wilsuiting welke gericht is op beëindiging. Daar waar twijfel mogelijk is omtrent de bedoeling van de werknemer is er geen sprake van ondubbelzinnige wilsuiting welke gericht is op beëindiging en kan uit die verklaring geen wederzijds goedvinden worden afgeleid.

Een werknemer die kwaad van het werk loopt met de mededeling dat hij het niet meer ziet zitten en dat de werkgever het maar moet bekijken legt daarmee nog geen ondubbelzinnige verklaring af dat hij het einde van de dienstbetrekking nastreeft, hoezeer een werkgever een dergelijke uiting ook anders geïnterpreteerd wil zien. Recent heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een wilsverklaring van de werkgever gericht op beëindiging van de arbeidsverhouding niet aan diezelfde strenge eisen behoeft te voldoen om het einde te effectueren. Voldoende is dat de werknemer uit de verklaring redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat de werkgever met zijn verklaring de bedoeling had om de dienstbetrekking te eindigen. Het gewone civiele recht is hierop van toepassing. Dit is van belang in de situatie dat de werknemer heeft berust in het ontslag en schadevergoeding vraagt wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Indien de uiting van de werkgever niet ondubbelzinnig gericht is op een ontslaggave maar de werknemer redelijkerwijs wel die conclusie heeft kunnen trekken en hij er ook op mocht vertrouwen dat die verklaring gericht was op de beëindiging van het dienstverband, dan is dat voldoende om vast te stellen dat de werkgever de arbeidsverhouding heeft beëindigd.

Ad B.

Dezelfde werknemer –laten we hem in het vervolg Jan noemen- legt nu dezelfde verklaring af doch mede onder de toevoeging dat hij nooit meer terugkomt. Die verklaring is moeilijk anders te interpreteren dan dat hij te kennen geeft op staande voet ontslag te nemen. De werkgever repliceert “dat is goed, Jan”en ogenschijnlijk is er – nu beide partijen verklaringen hebben afgelegd die gericht zijn op beëindiging – een perfecte beëindigingsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in het verleden onder oud-BW regime een vrij groot aantal arresten gewezen omtrent deze materie en welke arresten reeds zijn geïnspireerd door het in 1992 ingevoerde (N)BW, doch nog in de context van het oud BW jargon. De oudste arresten in die reeks zijn gedeeltelijk weer achterhaald door de latere arresten waarbij sommige criteria zijn afgezwakt of zelfs geheel geen belang meer hebben en andere criteria weer aan belang hebben gewonnen. De Hoge Raad is in deze arresten echter doende geweest met “rechtsvinding”, maar of ze het recht inmiddels gevonden hebben is nog maar de vraag.

Door deze gang van zaken is bij doorlezing van die arresten de door de Hoge Raad gehanteerde gedachtelijn nauwelijks meer te volgen. Aan de hand van NBW-bepalingen in relatie met de gevormde jurisprudentie heeft thans het navolgende als uitgangspunt te gelden.

Artikel 3:33 BW: een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Indien wil en verklaring niet met elkander overeenstemmen -dus in het geval dat de verklaring niet berustte op een daarmee overeenstemmende wil- komt er geen rechtshandeling tot stand. Als Jan in de procedure kan hard maken dat hij nimmer ontslag had willen nemen, dan heeft Jan op basis van art. 33 geen rechtshandeling verricht – dat wil zeggen geen ontslag genomen.

Jan moet echter nog maar hard zien te maken dat wil en verklaring niet met elkaar overeenstemden.

Jan is er echter nog niet als hij heeft gesteld en bewezen dat wil en verklaring niet met elkaar in overeenstemming waren.

In artikel 3:35 BW is bepaald dat indien degene tot wie de verklaring is gericht -in casu de werkgever- de verklaring heeft opgevat als een verklaring die overeenstemde met de wil van Jan dat dan door degene die de verklaring heeft afgelegd –in casu Jan- geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van die wil. Dat is zuur voor de werknemer want zijn werkgever stelt zich natuurlijk op het standpunt dat hij de verklaring van Jan heeft opgevat als een verklaring die met Jans’ wil in overeenstemming was.

Jan wordt op dat onderdeel tegemoet gekomen omdat de opvatting van de werkgever dat wil en verklaring met elkaar in overeenstemming waren alleen dan hout snijdt indien de werkgever onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze tot die opzegging – dat wil en verklaring met elkaar overeenstemden – mocht komen. Een werkgever mag alleen dan redelijkerwijs tot die opvatting komen als hij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat wil en verklaring overeenstemden, hetgeen impliceert dat hij ter zake een onderzoek heeft te verrichten met name nu de werknemer door zijn verklaring nadeel lijdt.

Met andere woorden, de werkgever mag Jan aan zijn ondubbelzinnige verklaring houden – ook al stemde die niet overeen met zijn innerlijke wil – indien hem na ingesteld onderzoek van zodanige feiten is gebleken dat Jan daadwerkelijk ontslag wilde. Een redelijke interpretatie van een en ander lijkt mij dat de werkgever gehouden is om Jan ter zake uitdrukkelijk te ondervragen en voorzover hij kan bevroeden dat Jan op dat moment niet alles op een rij heeft zitten, dat hij op een later tijdstip aan Jan nog eens de vraag voorlegt of hij daadwerkelijk ontslag wenst te nemen. Die onderzoeksplicht rust derhalve zwaar op de schouders van de werkgever. Desalniettemin moet – aldus de Hoge Raad – de werkgever van die onderzoeksplicht ontslagen worden geacht indien de werknemer voldoende sociale vaardigheden heeft tengevolge waarvan de werkgever eerder mag vertrouwen op de juistheid van de mededeling. Indien echter Jan zeer kort na het afleggen van zijn verklaring daarop terugkomt, dan mag de werkgever toch niet gerechtvaardigd vertrouwen dat wil en verklaring met elkaar overeenstemden.

Aan de vraag of de werkgever gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat wil en verklaring overeenstemden, kom je echter eerst pas toe indien daadwerkelijk sprake is van verklaring die niet overeenstemde met de innerlijke wil. Dat van een dergelijke discrepantie sprake is heeft Jan eerst te bewijzen.

Omtrent dat bewijs wordt in artikel 3:34 BW als uitgangspunt genomen – simpel gesteld – dat een geestesgestoorde wordt geacht een verklaring te hebben afgegeven welke niet overeenstemt met zijn wil indien die verklaring nadelig voor hem is geweest.

De geestesstoornis kan van kortstondige aard zijn en kan ontstaan zijn door hevige emotie. Wil Jan van dit gerechtelijk vermoeden – dat wil en verklaring niet overeenstemden – gebruik kunnen maken dan zal hij niet alleen te stellen hebben dat hij zijn verklaring heeft afgelegd tijdens een geestelijke stoornis, doch hij zal die storing ook- bij ontkenning zijdens de werkgever – hebben te bewijzen.

Indien Jan bewijs levert van het ontbreken van overeenstemming tussen verklaring en wil, doch hem dat niet zou redden omdat de werkgever gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat wil en verklaring wel met elkaar overeenkwamen, dan resteert Jan nog de mogelijkheid van het navolgende.

Ook al is er sprake van gerechtvaardigd vertrouwen zijdens de werkgever dan nog kan het zijn dat de werkgever een beroep op artikel 3:35 niet toekomt indien een dergelijk beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvan zal met name sprake zijn indien hij voor Jan nog geen andere werknemer in dienst heeft genomen en hij door de terugkomst van Jan geen nadeel lijdt.

Resumerend heeft Jan in de procedure te stellen:

-dat wil en verklaring niet met elkander overeenstemden;

-dat werkgever ook niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat het anders was, enerzijds omdat de werkgever niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en anderzijds omdat hij tijdig is teruggekomen op zijn verklaring;

Subsidiair dat indien toch sprake zou zijn van gerechtvaardigd vertrouwen in de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op 3:35 in de weg staan, nu de werkgever geen nadeel heeft geleden.

Ad C. Misbruik van omstandigheden.

Een beëindigingshandeling zijdens de werkgever, wil nog wel eens verricht zijn onder ongeoorloofde druk van de werkgever. In een dergelijk geval kan een beroep worden gedaan op misbruik van omstandigheden, tengevolge waarvan de beëindigingshandeling vernietigbaar is. Ook dwang of bedrog kunnen leiden tot vernietiging.

^ omhoog
13. De ontbindende voorwaarde

Bij het rijtje van de wijze waarop een dienstbetrekking kan eindigen is het lange tijd onzeker geweest of een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst werking heeft. Velen meenden dat een ontbindende voorwaarde in strijd was met het wettelijk stelsel en mitsdien nietig was.

Eerst in 1992 heeft de Hoge Raad zich omtrent die vraag kunnen uitlaten. Antwoord: een ontbindende voorwaarde is in beginsel geldig tenzij sprake is van een ontbindende voorwaarde die strijdig moet worden geacht met het gesloten stelsel doordat – vrij vertaald- die ontbindende voorwaarde moet worden geacht te zijn bedongen om dwingendrechtelijke bepalingen te frustreren.

In het berechte geval had een gynaecoloog een waarneemovereenkomst gesloten met als ontbindende voorwaarde dat indien het ziekenhuisbestuur hem zou verbieden in het ziekenhuis werkzaam te zijn, de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.

Toen na enige tijd het ziekenhuisbestuur tot dat besluit kwam, was de overeenkomst door de ontbindende voorwaarde geëindigd.

Met betrekking tot de ontbindende voorwaarde staat in ieder geval vast dat de betrokken partijen het niet zelf in de hand mogen hebben dat de voorwaarde wordt geëffectueerd. Dat partijen zijdelings daarop invloed hebben leidt –afgaande op het arrest uit 1992- nog niet tot nietigheid van de bepaling. In de berechte casus van de mogelijkheid dat de maatschap invloed had gehad bij de besluitvorming van het bestuur niet uitgesloten.

In latere rechtspraak wordt de ontbindende voorwaarde vaak als een nietige bepaling geoordeeld omdat deze te zeer in strijd is met het gesloten stelsel van het arbeidsrecht. Een ontbindende voorwaarde die geënt is op het intreden van omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de werkgever (bijv. Het vergaan van schepen door een storm) wordt niet toelaatbaar geacht.

Het opnemen van ontbindende voorwaarden voor situaties die ertoe leiden dat de werkgever geen gebruik kan maken van de diensten van de werknemer en het intreden van die situaties niet rechtstreeks kan worden verweten aan de werkgever en de wetgever geen specifieke beschermingsregel kent voor de werknemer in die situaties, lijkt een ontbindende voorwaarde een goed middel om bepaalde risico’s voor de werkgever uit te sluiten. Wel dient daarbij in ogenschouw te worden genomen dat de ontbindende voorwaarde niet betrekking heeft op bedrijfsrisico’s die voor rekening van de werkgever dienen te komen.

Te denken valt aan een 100% gesubsidieerde instelling die steeds moet leven van door de gemeente bij het jaar vast te stellen subsidies voor langdurige projecten. Daarbij kan men twijfelen of het intrekken van een subsidie voor een bepaald project tot het bedrijfsrisico hoort van die instelling. Mocht geoordeeld worden dat dit niet het geval is dan kan m.i.

Rechtsgeldig een ontbindende voorwaarde worden opgenomen dat de dienstbetrekking eindigt op het moment dat de subsidiekraan voor het desbetreffende project wordt dichtgedraaid.

^ omhoog
14. Dood van de werknemer

Dat de dood van de werknemer tot het einde van de dienstbetrekking leidt behoeft geen uitleg. Art. 7:674 kent nog een beperkte uitkeringsverplichting toe aan de erfgenamen. Deze hebben nl. Nog recht op een uitkering gelijk aan het loon dat de werknemer genoten zou hebben in de lopende maand –gerekend vanaf de dag na overlijden- en de daaropvolgende maand.

De dood van de werkgever leidt niet tot het einde van de dienstbetrekking “tenzij uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit”(7:675). Voor een natuurlijk persoon die optreedt als werkgever is het opnemen van een afwijkende regeling zeker het overwegen waard indien hij voorziet dat zijn onderneming na zijn overlijden niet wordt voortgezet. Een bepaling in de overeenkomst dat de dienstbetrekking eindigt door de dood van de werkgever kan worden opgevat als een ontbindende voorwaarde.

^ omhoog
15. Diversen
a. De fictieve opzegtermijn

Tot 1999 gold dat zodra er een einde was gekomen aan het dienstverband, er aansluitend recht bestond op een WW-uitkering indien aan de voorwaarden om daarvoor in aanmerking te komen, was voldaan.

Dat betekende in de praktijk dat indien partijen overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van de arbeidsverhouding, zij er vaak belang bij hadden om de kantonrechter te verzoeken om nog diezelfde dag de arbeidsverhouding te ontbinden. De kantonrechter heeft immers niets te maken met opzegtermijnen en de werknemer had dan meteen aansluitend het recht op een WW-uitkering terwijl hij daarnaast van de werkgever ook nog een vergoeding meekreeg.

De wetgever vond dat in deze constructie de WW-kas meebetaalde aan de beëindigingsregeling. Om die reden werd bij wet ingevoerd dat indien de beëindigingsvergoeding daartoe toereikend was, de niet in achtgenomen opzegtermijn wel door de uitkeringsinstantie moest worden toegepast alvorens het recht op WW ontstond: de fictieve opzegtermijn was hiermee geboren.

Vanaf 1999 geldt dat er door de uitkerende instantie eerst gekeken wordt of er bij de beëindiging wel de opzegtermijn in acht is genomen zoals die voor de werkgever geldt. Bij een gewone opzegging na verkregen ontslagvergunning zal die opzegtermijn doorgaans wel in acht genomen zijn maar omdat de kantonrechter nog steeds van de ene op de andere dag kan ontbinden zonder rekening te houden met de opzegtermijn, zal in geval van ontbinding vaak die opzegtermijn niet in acht zijn genomen. Datzelfde geldt bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Indien dan blijkt dat de opzegtermijn niet in acht is genomen dan wordt de vergoeding die de werkgever meegeeft (hetzij een ontbindingsvergoeding opgelegd door de kantonrechter, hetzij een in der minne overeengekomen vergoeding) primair geacht te zijn voldaan als loonbetaling over de niet in achtgenomen opzegtermijn. De eerste werkloosheidsdag “in de zin van de Werkloosheidswet”treedt daardoor niet in vanaf de ontbindingsdatum (of de overeengekomen beëindigingsdatum) doch vanaf het moment dat de fictieve opzegtermijn is verstreken. Daardoor ontstaat er vaak een gat tussen het (echte) einde van het dienstverband en de eerste dag waarop de WW-uitkering ingaat. Dat tussenliggende gat moet de werknemer dan opvangen met de vergoeding die hij van de werkgever ontvangt ter zake de beëindiging van de arbeidsverhouding.

Aanvullende opmerkingen:

1. Bij blijvende werkloosheid ondervindt de werkloze werknemer alleen renteschade door hantering van de fictieve opzegtermijn. Immers de WW gaat later in en eindigt ook zoveel later. Mogelijk zelfs dat door die latere ingetreden werkloosheid, het recht op WW met een maand wordt verlengd doordat daardoor het arbeidsverleden juist met een jaar is toegenomen. Daarvan zal met name sprake zijn indien de fictieve opzegtermijn samenvalt met de overgang naar een nieuw kalenderjaar.

2. Bij berekening van de (fictieve) opzegtermijn heeft te gelden dat de werkgever een maand korting krijgt indien de beëindiging plaatsvond na een verkregen ontslagvergunning of na een ontbindingsprocedure, met dien verstande dat de opzegtermijn steeds tenminste een maand beloopt. Dit betekent dat ter verkorting van de fictieve opzegtermijn het wel eens verstandig kan zijn om de beëindiging snel te effectueren via de ontbinding door de kantonrechter in plaats van een beëindiging op basis van wederzijds goedvinden.

3. Indien geen vergoeding wordt verstrekt dan kan de fictieve opzegtermijn niet door het UWV worden toegepast omdat er dan geen mogelijkheid is om de vergoeding aan te merken als loon. Van een werknemer wordt echter verwacht dat hij tenminste aanspraak maakt op een vergoeding die de opzegtermijn dekt. Doet de werknemer dat niet dan wordt hij geacht het UWV te hebben benadeeld en ontstaat op zichzelf wel meteen na het einde dienstverband aanspraak op een WW-uitkering (de eerste werkloosheidsdag gaat dan in volgend op de laatste dag dienstverband) doch het UWV past in dat geval een strafsanctie toe ingevolge waarvan de werknemer de WW over de opzegtermijn wordt onthouden. Let op: dit is een echte sanctie waardoor de totale uitkeringsduur feitelijk wel wordt verkort. Heeft de werknemer in reactie op een ontbindingsverzoek van de werkgever, wel aanspraak gemaakt op een vergoeding doch deze van de rechter niet gekregen dan wordt er geen sanctie toegepast en ontvangt werknemer onmiddellijk een WW-uitkering volgend op de dag van ontbinding, tenzij de reden van ontbinding gekwalificeerd moet worden als dringende reden.

b. Bijzondere positie statutair directeuren van NV en BV

Deze personen kunnen de dienstbetrekking worden opgezegd zonder ontslagvergunning. Het risico van kennelijk onredelijk ontslag is daardoor groter, nu de zeef van UWV wegvalt. De vordering tot herstel van de dienstbetrekking (7:682) is niet toegelaten.

Alle vorderingen met betrekking tot deze overeenkomsten moeten worden voorgelegd aan de (gewone) Rechtbank. Dat geldt ook voor een ontbindingsverzoek ex 7:685.

De Hoge Raad heeft in november 1992 uitgemaakt dat de BW-ontslagverboden ook gelding hebben jegens directeuren. Let op: de Hoge Raad stelt dat een directeur/arbeider tijdens ziekte twee petten heeft: die van bestuurder en die van arbeider. Ontslag als bestuurder is toegelaten, ook tijdens ziekte. Ontslag als arbeider tijdens ziekte is echter nietig. Het ontslag als bestuurder leidt ertoe dat hij niet meer de bedongen werkzaamheden kan uitoefenen. Het geslaagde beroep op nietigheid van het ontslag voorzover betrekkelijk tot zijn positie van werknemer leidt uitsluitend tot een aanspraak op doorbetaling loon. Nadat de ex-directeur van zijn ziekte is hersteld zal hij –naar valt aan te nemen- alsnog zonder ontslagvergunning ontslagen kunnen worden als werknemer.

De winst voor de directeur bij deze uitspraak van de Hoge Raad is – naast de loondoorbetaling tijdens ziekte – dat hij volledig aanspraak kan maken op loondoorbetaling over de opzegtermijn die bij directeuren in verband met hun beperkte bescherming veelal lang is. Dat kan aanleiding zijn om tijdens de ziekte van de directeur te opteren voor een ontbinding van de arbeidsverhouding ex art. 7:685.

Het ontslag van een statutair directeur is overigens een hoofdstuk apart waarbij de Algemene Vergadering van Aandeelhouders –of de Raad van Commissarissen bij structuurvennootschappen- de betrokken directeur tijdig zal moeten oproepen voor het bijwonen van de vergadering onder opgave van de agenda en waarbij hij als adviseur moet worden toegelaten om over zijn eigen ontslag te kunnen adviseren en waarbij tussen oproeping en datum van vergadering een in de wet opgenomen termijn moet worden aangehouden tenzij degenen die het voltallige pakket van aandelen vertegenwoordigen instemmen met een eerdere datum (de eenmans BV waarbij de aandelen in één hand zijn kan dus op hele korte termijn de vergadering uitschrijven). Die termijn moet echter wel van dien aard zijn dat de betrokken directeur de kans krijgt om zich naar behoren voor te bereiden op zijn taak van adviseur. Overtreding van deze voorschriften leidt ertoe dat de opzeggingshandeling door de directeur vernietigd kan worden.

c. Overgang van onderneming

Ingevolge art. 7:662 e.v. Gaan alle wederzijdse rechten en plichten over op de nieuwe ondernemer, indien deze de ondernemingsactiviteiten van de werkgever heeft overgenomen.

Voorwaarde daarbij is dat de overgedragen onderneming zijn identiteit heeft behouden

(= dezelfde soort van activiteiten worden door de overnemer voortgezet). Ook overdracht van een deel van de onderneming valt onder deze bepalingen.

In 7:662 staat aangegeven dat het moet gaan om een overgang van onderneming ingevolge een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst. Zulks is in de lagere rechtspraak menigmaal aanleiding geweest om een 7:662 situatie niet aanwezig te achten omdat een overeenkomst die strekte tot overdracht van de onderneming ontbrak. In een constante stroom van jurisprudentie heeft het Hof van Justitie en in navolging daarvan de Hoge Raad het overeenkomstvereiste sterk afgezwakt en in praktische zin geheel afgeschaft.

Het Hof heeft als criterium gesteld dat de overgang moet plaatsvinden “in het kader van contractuele betrekkingen”. Daarvan is ook sprake – aldus het Hof- indien de onderneming wordt teruggegeven aan de verhuurder of verpachter op grond van wanprestatie van de huurder cq partner, ook al ontbreekt een overeenkomst tussen de betrokken partijen die gericht is op overgang.

Sterker nog: indien de verhuurder in een dergelijke situatie met een derde een nieuwe huur/pachtovereenkomst aangaat en die derde zet de onderneming voort, geldt evenzeer dat die voortzetting plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen, zulks ondanks het feit dat er tussen de oorspronkelijke huurder en de nieuwe huurder geen enkele contractuele relatie bestaat.

Nog een voorbeeld:

Indien een gemeente de subsidiestroom aan een welzijnsinstelling intrekt en vervolgens deze subsidie verstrekt aan een andere instelling met hetzelfde doel, dan vindt zulks plaats in het kader van contractuele betrekkingen (het Hof motiveert zulks door erop te wijzen dat in sommige EG-landen subsidieverstrekkingen plaatsvinden op basis van een eenzijdig

Besluit toekennen, sprake is van een overgang van onderneming als ware deze geschied in het kader van contractuele betrekkingen).

Of er sprake is van overgang van onderneming moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de entiteit van de onderneming is overgedragen. Het antwoord op die vraag wordt bepaald door een groot aantal factoren (is het personeel grotendeels mee overgegaan, is het klantenbestand overgegaan, is het actief –roerend en/of onroerend- mee overgedragen etc.) Het EG-Hof heeft meermalen aangegeven dat niet één criterium doorslaggevend is en dat e.e.a. Steeds ad hoc moet worden bepaald. Wel staat vast dat het EG-hof meer waarde toekent aan overname van activa dan aan personeel indien de onderneming zowel veel activa heeft als veel personeel. Zo bepaalde het Hof dat een Finse Busmaatschappij die zijn licentie voor een bepaalde route had verloren aan een andere busmaatschappij zijn onderneming niet had overgedragen omdat de “overnemer” weliswaar wel 80% van het personeel had overgenomen maar dat er geen of nauwelijks bussen waren overgenomen en dat die activa wezenlijk bepalend waren voor de entiteit van de onderneming. Indien bedacht wordt dat het merendeel van die bussen wordt geleased voor de termijn dat de licentie gelding heeft, mag het logisch heten dat die bussen niet mee werden overgedragen. Die waren al afgeschreven. De werkelijke entiteit ligt m.i. In de licentie om op een bepaalde buslijn te exploiteren. Het Hof oordeelde anders.

Bij een onderneming waarbij de bedrijfsmiddelen geen of nauwelijks een rol spelen en de nadruk ligt bij personeel, zal het juist tot een omgekeerde beoordeling komen. Een glazenwasserbedrijf waarvan de activa bestaan uit een emmer sop en een wisser, zal zijn beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming niet gegrond vinden in de overgang van activa maar in de vraag of er personeel is mee overgegaan. Daarbij zal het mee overgaan van de leiding een belangrijker aspect vormen dan dat er een enkele grondtroep is overgegaan.

Bij wijze van curiositeit de navolgende casus: een bank (zoals ABN en RABO) heeft een glazenwasser in dienst. Op enig moment besluit de bank om die activiteiten niet langer in eigen beheer uit te voeren en besluit om een glazenwasserbedrijf in de arm te nemen. De glazenwasser in dienst van de bank wordt aangenomen door dit glazenwasserbedrijf tegen mindere arbeidsvoorwaarden. De werknemer claimt dezelfde arbeidsvoorwaarden als hij had bij de bank. Het EG-hof oordeelt dat er sprake is van overgang van onderneming. Immers van overgang van onderneming is ook sprake indien een deel van de onderneming wordt overgedragen. De “glazenwasserafdeling” van de bank werd als een zelfstandig deel gezien van die bank. Doordat de enige werknemer van die afdeling in dienst was getreden van het glazenwasserbedrijf en dat bedrijf ook de activiteiten van de afdeling had overgenomen was er sprake van een behouden entiteit en werd geoordeeld dat sprake was van overgang van onderneming. Er was weliswaar geen actief overgegaan doch in tegenstelling met de busmaatschappij zijn de activa van een glazenwasserbedrijf van ondergeschikt belang zodat deze van ondergeschikt belang zijn bij de bepaling of sprake is van een overgang van entiteit.

Ingevolge jurisprudentie heeft te gelden dat een werknemer niet verplicht is om de arbeidsrelatie onder de nieuwe werkgever voort te zetten. Dat heeft dan wel als consequentie dat het dienstverband daarmede eindigt. Immers de overgang van onderneming bewerkstelligd dat er een einde komt aan het dienstverband met de oude werkgever. Indien in die situatie door werknemer (uitdrukkelijk) geopteerd wordt voor het niet in dienst treden van de overnemer dan brengt zulks een einde dienstverband met zich. De overnemer zal in het kader van de wilsverklaringsleer (zie hiervoor) moeten toetsen of werknemer die consequentie wil.

De nieuwe werkgever kan ondanks het uitgangspunt dat de overgang van onderneming geen inbreuk kan maken op de rechten van de werknemer toch de arbeidsverhouding beëindigen (op de normale wijze: opzeggen met ontslagvergunning of middels ontbinding door de Kantonrechter ) indien zulks in verband met organisatie of bedrijfseconomie noodzakelijk is (de zgn. ETO-redenen: economische, technische en organisatorische redenen). Dit recht zou de oorspronkelijke werkgever immers ook zijn toegekomen.

De oorspronkelijke werkgever is door de overgang ontheven van de verplichtingen die ontstaan na de overgang. Voor de verplichtingen die zijn ontstaan vóór de overgang blijft de oude werkgever aansprakelijk naast de nieuwe werkgever. De werknemer zal zijn rechten tegenover de oude werkgever echter binnen één jaar moeten aankaarten, daar de aansprakelijkheid van oude werkgever vervalt na één jaar, gerekend vanaf de overgang.

De onderneming wil in de praktijk nog wel eens een nieuwe overeenkomst aan de werknemer voorleggen met daarin afwijkende bepalingen t.o.v. Het oude contract. In hoeverre de werknemer gehouden is deze afwijkende bepalingen te accepteren is afhankelijk van de vraag of de vorige werkgever bevoegd was om deze bepalingen eenzijdig op de aangegeven wijze te wijzigen. Zo ja, dan mag de nieuwe werkgever dat ook; zo nee dan mag de nieuwe werkgever die wijzigingen niet eenzijdig doorvoeren. Uitgangspunt blijft echter dat een nieuwe werkgever ter gelegenheid van de overgang geen afwijkende arbeidsvoorwaarden kan overeenkomen en dat een wijziging slechts doorgevoerd kan worden nadat de overgang is geëffectueerd. Omdat het partijen niet vrijstaat om andere voorwaarden overeen te komen vanwege de overgang, kan een werknemer een dergelijke voorwaardenwijziging in rechte aanvechten.

Of van een bevoegdheid tot eenzijdige wijziging sprake is (nadat de overgang heeft plaatsgevonden), is -gelijk dat geldt in een gewone situatie zonder overgang van onderneming- van veel factoren afhankelijk (zoals: was die bevoegdheid door de oorspronkelijke werkgever voorbehouden en brengt de redelijkheid op basis van belangenafweging met zich mee dat een wijziging moet worden gedoogd; betreft het een wijziging die daadwerkelijk snijdt in de rechten van de werknemer of betreft het een ondergeschikt punt dat meer van huishoudelijke aard is, oftewel gaat het om echte arbeidsvoorwaarden of beperkt de wijziging zich tot het op de werkgever rustende instructierecht).

Een wijziging met wederzijds goedvinden (waarvan sprake is indien de werknemer het nieuw voorgelegde contract accepteert) vanwege de overgang is in beginsel niet rechtsgeldig doch indien het arbeidsvoorwaardenpakket evenwichtig blijft ten opzichte van de rechtspositie voordat de overgang plaatsvond, dan heeft dat toch de zegen van het hoogste orgaan dat hierover oordeelt: het EG-gerechtshof. Nadat de overgang is geëffectueerd heeft de overnemer echter evenveel rechten als de rechtsvoorganger m.b.t. Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Partijen kunnen zich niet rechtsgeldig binden aan een bepaling die in strijd is met dwingend recht. Dat brengt met zich mee dat een bij de overgang overeengekomen nieuwe proeftijd niet geldig is, ook niet indien beide partijen die proeftijd daadwerkelijk hebben gewild (tenzij de werknemer en andere functie van een geheel andere inhoud heeft aanvaard).

Immers, lopende een dienstverband kan door partijen – bij ongewijzigde functie – niet rechtsgeldig een proeftijd worden aangegaan.

Daar waar de nieuwe werkgever de rechtspositie van de vorige werkgever heeft overgenomen – niet meer en niet minder – komt ook in de nieuwe situatie aan partijen niet het recht toe om een proeftijd te bedingen. Ieder der partijen kan dan ook met vrucht een beroep doen op de nietigheid van de proeftijd aangegaan ter gelegenheid van de overgang van onderneming.

d. De positie van de werknemer en werkgever bij overgang van onderneming die gebonden was, is of wordt aan een CAO

De hoofdregel staat in art. 14a CAO: partijen zijn en blijven gebonden aan de CAO zoals die gold onder de oude werkgever. Die gebondenheid van partijen vervalt zodra de verkrijgende onderneming gebonden wordt aan een nieuwe CAO, hetzij om reden dat er een nieuwe CAO tot stand is gekomen, hetzij omdat de werkgever daaraan gebonden wordt op grond van algemeen verbindend verklaring en die gebondenheid vervalt eveneens op het moment dat de CAO van de oude werkgever expireert. In tegenstelling tot hetgeen in art. 14a CAO valt te lezen, vervalt in al deze situaties niet zomaar hetgeen de werknemer aan rechten kan ontlenen aan oude CAO. Die oude CAO blijft voor de werknemer die geen lid is van de vakbond die betrokken is bij de CAO van de nieuwe werkgever en die niet met de nieuwe CAO heeft ingestemd, gewoon van kracht! Dat is pas anders in geval de CAO van de nieuwe werkgever algemeen verbindend verklaard wordt na de overgang van onderneming: vanaf dat moment tot aan het moment waarop de algemeen verbindend verklaring afloopt, geldt de CAO van de verkrijgende onderneming doch voorzover die CAO toelaat dat de werknemer extra rechten toekomen, gelden ook nog de oude CAO-rechten voorzover die gunstiger zijn dan de nieuwe CAO-rechten. Na afloop van de algemeen verbindend verklaring valt de werknemer in beginsel terug op de oude CAO. Deze gang van zaken geldt in ieder geval voor de werknemers die de oude CAO-bepalingen als onderdeel van hun arbeidsvoorwaardenpakket kunnen beschouwen: dat zijn de werknemers die zelf lid waren van een bond die betrokken was bij de totstandkoming van de oude CAO alsook voor de werknemers in wiens arbeidscontract, onder de overdragende ondernemer,was opgenomen dat die (oude) CAO van toepassing was. De rechtspositie van de ongebonden werknemer voor wie niet geldt dat de CAO-bepalingen onderdeel uitmaakten van de arbeidsovereenkomst, ligt de kwestie mogelijk anders. Daarover bestaat geen communis opinio. In ieder geval heeft te gelden dat alleen de oude CAO-rechten zoals die uit de oorspronkelijke CAO voortvloeien -al dan niet latent- op de rechtsverhouding van toepassing blijven na de overgang van onderneming en dat de bepalingen van een opvolgende CAO geen enkele invloed meer hebben op die rechtspositie. Dat betekent in de praktijk dat de werkgever die geconfronteerd wordt met hogere salarisrechten in de CAO die gold onder de overdrager uiteindelijk in de loop der jaren toch harmonisatie ziet optreden doordat het hogere salarisrecht voortvloeiend uit de oude CAO, bevroren is. Alles bij elkaar een zeer ongewenste situatie: de overnemende werkgever moet met lede ogen toezien dat er verschillende arbeidsvoorwaarden gelden voor werknemers die hetzelfde werk doen en dat ze daarnaast ook nog een geconfronteerd worden met een wisselende toepassing van CAO-rechten bij algemeen verbindend verklaringen die steeds per definitie een tijdelijk karakter hebben.

Nadere verdieping:

Positie werknemers bij overgang van onderneming in relatie tot het CAO-recht:

Begrippen:

“oude werkgever” = de vervreemder = de werkgever voordat sprake was van overgang onderneming;

“nieuwe werkgever” = de verkrijger = de werkgever na overgang van onderneming

Situatie A: Werknemer is lid van een werknemersbond die betrokken is bij de totstandkoming van de CAO waaraan de oude werkgever gebonden is doordat deze lid is van een werkgeversvakorganisatie.

Situatie B. Werknemer is niet georganiseerd en geldt dus als “ongebonden” maar heeft in het contract van zijn oude werkgever staan dat de bij die werkgever gehanteerde CAO op zijn arbeidsverhouding van toepassing is.

Situatie C. Werknemer is niet georganiseerd en dus ongebonden en heeft geen contract waarbij de CAO van toepassing is verklaard. Werkgever hanteert wel een CAO en is lid van een werkgeversvakbond.

Situatie D. Oude werkgever is niet georganiseerd en hanteert geen CAO. Werknemer is eventueel wel lid van een werknemersvakbond.

Situatie E. De werkgever wordt (enkel) op grond van algemeen verbindend verklaard zijn van een CAO aan deze CAO gebonden.

Situatie A en B: Rechtspositie A en B werknemer is identiek:

de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de CAO van de oude werkgever worden geacht in de arbeidsovereenkomst geïntegreerd te zijn en waardoor die CAO-arbeidsvoorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Daardoor moeten die arbeidsvoorwaarden beschouwd worden als “de verworven rechten”. De rechten die aan die CAO worden ontleend gelden integraal op die arbeidsverhouding, of ze nu actueel worden uitgeoefend of alleen latent aanwezig zijn (zoals bijv. Ouderschapsrechten maar ook de in de CAO in het vooruitzicht gestelde loonsverhogingen). Al de CAO-arbeidsvoorwaarden als opgenomen in de CAO die van toepassing zijn op het moment van overgang van onderneming, gaan integraal mee over op de rechtsverhouding zoals die gelden onder de nieuwe werkgever.

Bevriezing van de arbeidsvoorwaarden: de CAO-arbeidsvoorwaarden die behoren tot de arbeidsovereenkomst gaan “gefixeerd” over op de nieuwe arbeidsverhouding met de nieuwe werkgever met dien verstande dat arbeidsvoorwaarden die reeds in de op het moment van overgang geldende CAO in het vooruitzicht worden gesteld, ook van toepassing worden in de nieuwe arbeidsverhouding. Waarom? Omdat alle (verworven) rechten en plichten bij overgang van onderneming overgaan en die CAO-bepalingen onderdeel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst zoals die geldt tussen de oude werkgever en de werknemer en dus ook met de nieuwe werkgever.

Gewijzigde arbeidsvoorwaarden in een nieuwe CAO –tot stand gekomen na de overgang van onderneming- (die van toepassing zou zijn geworden op de arbeidsverhouding indien geen overgang van onderneming had plaatsgevonden) wordt niet van toepassing op de rechtsverhouding met de nieuwe werkgever. Dat betekent dat nieuwe loonrondes in de nieuwe CAO niet op de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever van toepassing worden.

Situatie C: Rechtspositie van de ongebonden werknemer:

De positie van de ongebonden werknemer die in zijn contract geen toepassing ziet staan van de CAO, is juridisch niet genoegzaam uitgekristalliseerd. Dat komt doordat deze figuur bijna niet voorkomt. Weliswaar is het merendeel van de werknemers geen lid van een bond maar de meeste werknemers hebben wel een CAO-toepassingsartikel in hun contract staan.

Deze ongebonden werknemer is een zgn. Art. 14 WCAO werknemer. Welke betekenis daaraan toegekend moet worden is echter in juristenland geen communis opinio:

De volgende twee visies bestaan:

Er is binnen arbeidsrechtland een stroming die meent dat een art. 14 werknemer nimmer zelf aanspraak kan maken op nakoming van de CAO-arbeidsvoorwaarden. Die visie is gebaseerd op een arrest van de Hoge Raad uit 1957 (!). De onderliggende theorie is dan: de werkgever is als lid van de vakvereniging weliswaar verplicht om de CAO-voorwaarden na te leven doch die verplichting geldt alleen ten opzichte van die vakvereniging omdat die verplichting alleen is bedoeld om te zorgen dat de werkgever geen ongeorganiseerde werknemers aantrekt die hij tegen een lagere beloning laat werken (onderkruipersverbod). De werknemer zelf moet als achtergesteld beschouwd worden t.o.v. De georganiseerde werknemer en om deze redenen komt hem geen recht toe om zelf de nakoming van CAO-bepalingen af te dwingen, dat recht komt alleen toe aan de vakvereniging. Diezelfde vakvereniging gaat natuurlijk niet op de bres staan van een niet georganiseerde werknemer. In deze optiek worden de CAO voorwaarden nooit en te nimmer onderdeel van de arbeidsovereenkomst en kunnen ze ook niet als verworven recht worden beschouwd omdat de werkgever de bepalingen alleen maar toepast omdat hij daartoe op grond van art. 14 verplicht is jegens de vakbond maar niet jegens de werknemer. De ongebonden werknemer zal op basis van deze visie dan ook geen nawerking kunnen ontlenen aan de CAO-bepalingen. Art. 14a WCAO waarbij is bepaald dat de artikelen van de oude CAO overgaan bij overgang van onderneming is op de ongebonden werknemer van toepassing maar zodra de werking van die CAO bepalingen op basis van lid 2 van dit art. 14a vervalt dan vervallen de aanspraken op toepassing van deze oude CAO-bepalingen ook.

Een totaal andere visie die in de literatuur wordt verdedigd (o.a. Vd Grinten en ook de AG bij het arrest uit 2003: Te Riet/Rode Kruis Ziekenhuis) is als volgt: de art. 14 werknemer kan weliswaar zonder bijkomende omstandigheden nakoming van de CAO bepalingen niet afdwingen, de Hoge Raad heeft dat immers in 1957 al vastgesteld, doch er moet van worden uitgegaan dat indien een werkgever steeds jegens de ongebonden werknemer conform de CAO heeft gehandeld en de werknemer die bejegening ook steeds heeft geaccepteerd, de CAO-bepalingen stilzwijgend als verworven rechten onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Op deze wijze geïnterpreteerd valt in wezen vrijwel het hele onderscheid tussen gebonden en ongebonden werkgever weg en verwerft de ongebonden werknemer na verloop van tijd exact dezelfde rechtspositie als de gebonden werknemer of de werknemer die de CAO-bepalingen van toepassing heeft verklaard ziet in zijn arbeidsovereenkomst.

Situatie D: De rechtspositie van de werknemer die in dienst is van een werkgever die niet is aangesloten bij een vakvereniging

Indien een werkgever niet is georganiseerd en zelf niet betrokken is bij de totstandkoming van een CAO is hij op basis van het gewone CAO-recht nimmer gebonden aan een CAO. Of zijn werknemers nu wel of niet lid zijn van een vakvereniging is niet relevant. Art. 14a WCAO is niet van toepassing omdat geen CAO van toepassing is. Wat wel kan is dat een ongebonden werkgever met een werknemer (gebonden of niet) overeenkomt dat een bepaalde CAO op hun rechtsverhouding van toepassing is. Art. 14a WCAO is dan ook van toepassing bij overgang van onderneming doch mist feitelijk betekenis omdat de CAO bepalingen dan een onderdeel vormen van de arbeidsovereenkomst: de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst gaan mee over.

Situatie E: algemeen verbindend verklaring

Een werkgever die gebonden wordt aan algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit een CAO, enkel vanwege het feit dat deze algemeen verbindend verklaard zijn, is gehouden de CAO toe te passen, gelijk ook de werknemers gebonden worden aan deze CAO. Werknemers –ook de ongebondene- kunnen nakoming verlangen van de algemeen verbindende verklaarde CAO-bepalingen. Omdat deze binding aan CAO-bepalingen niet gestoeld is op contractuele betrekkingen maar louter op de wet, gaan deze CAO bepalingen in de visie van de Hoge Raad geen onderdeel uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Na afloop van de algemeen verbindend verklaring vallen partijen terug op hun oude contractuele arbeidsvoorwaarden. Van nawerking van algemeen verbindend verklaarde bepalingen is geen sprake omdat de desbetreffende arbeidsvoorwaarden geen onderdeel zijn geworden van de contractuele arbeidsvoorwaarden. Het begrip nawerking heeft in wezen geen zelfstandige betekenis: nawerking betekent niet meer of minder dan dat de CAO-bepalingen onderdeel zijn geworden van de arbeidsovereenkomst. Dat is steeds de vraag. Houdt dat helder voor de geest en vele antwoorden op resterende vragen zijn gegeven. CAO-bepalingen die onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn geworden worden eerst overruled door een nieuwe CAO indien en voorzover partijen gebonden worden aan die nieuwe CAO (hetzij op grond van lidmaatschap of op grond van een contractuele bepaling en eventueel (tijdelijk) op grond van algemeen verbindend verklaring van die nieuwe CAO.

Nadere uitwerking overgang van onderneming en art. 14a WCAO.

Als er een CAO van toepassing is op een arbeidsverhouding op het moment dat de onderneming wordt overgedragen, dan is volgens art. 14a lid 1 WCAO die CAO ook van toepassing op de rechtsverhouding na de overgang van onderneming. In lid 2 staat dan vervolgens wanneer die toepassing vervalt.

Lid 1 houdt in: partijen (werkgever en werknemer) zijn verplicht op basis van deze CAO-arbeidsvoorwaarden hun arbeidsverhouding in te blijven kleden.

Lid 2 houdt in: vanaf de daarin aangegeven momenten vervalt de verplichting om op basis van die CAO-voorwaarden de arbeidsverhouding in te kleden.

Hierboven hebben we gezien dat bij de A en B werknemers de CAO-arbeidsvoorwaarden gewoon onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst (nl. Bij de gebonden werkgever en werknemer en bij de werknemers bij de CAO contractueel van toepassing is verklaard). In een dergelijke situatie heeft te gelden dat deze arbeidsvoorwaarden niet alleen tussen partijen gelding hebben op basis van CAO maar ook op basis van de individuele arbeidsovereenkomst. Als in deze situatie de CAO-grondslag verloren gaat op grond van art. 14a lid 2 WCAO, dan blijven diezelfde arbeidsvoorwaarden nog onverkort van toepassing op de individuele arbeidsverhoudingen doordat die arbeidsvoorwaarden onderdeel waren geworden van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Verval van het van toepassing zijn van de CAO, doet daaraan niet af! Dat gegeven brengt met zich dat de betekenis van art. 14a lid 2 nog maar zeer beperkt is, nl. Alleen in die gevallen dat de CAO bepalingen op het moment van overgang alleen van toepassing waren op grond van het van toepassing zijn van de CAO en deze bepalingen geen onderdeel was geworden van hetgeen tussen partijen op basis van arbeidsovereenkomst had te gelden: de werknemer die in dienst was bij een niet georganiseerde werkgever en die de CAO enkel toegepast zag op grond van algemeen verbindend verklaring ziet dat art. 14a letterlijk op hem van toepassing. Hij kan dan na expireren van de CAO terugvallen op zijn oude (CAO-loze) arbeidsvoorwaarden zoals die golden onder de oude werkgever. De rechtspositie van ongebonden werknemer die de CAO-bepalingen niet van toepassing ziet op grond van een contractuele clausule, blijft ongewis en hangt af van de vraag of de CAO-bepalingen wel of niet onderdeel van zijn arbeidsovereenkomst zijn geworden.

CAO-karakter van belang

We kennen twee hoofdvormen:

a. De minimum CAO: deze bevat arbeidsvoorwaarden die de werkgever tenminste moet toepassen maar mag daar ten gunste van de werkgever van afwijken.

B. De standaard CAO: de werkgever is verplicht de CAO-bepalingen toe te passen en mag daarvan niet afwijken.

Dan hebben we nog tussenvormen waarbij de werkgever onder bepaalde omstandigheden van de CAO mag afwijken ten gunste van de werknemer.

Uit het arrest Te Riet/Rode Kruisziekenhuis leren we dat een nieuwe algemeen verbindend verklaring van de CAO bij de nieuwe werkgever met zich brengt dat partijen daaraan gebonden worden. Omdat de Ziekenhuis CAO een standaard karakter heeft moest de werknemer gedogen dat in de periodes van algemeen verbindend verklaring werd teruggevallen op de mindere arbeidsvoorwaarden van de Ziekenhuis CAO maar dat de oude arbeidsvoorwaarden die onderdeel uitmaakten van de individuele arbeidsovereenkomst, gewoon weer herleefden nadat de algemeen verbindend verklaring expireerde.

Dit leert ons: de nieuwe werkgever die op basis van zijn lidmaatschap gebonden is aan een (standaard) CAO, kan (en moet) op basis van art. 14a WCAO jegens een niet georganiseerde werknemer arbeidsvoorwaarden hanteren die de standaard-CAO overstijgt. (Let op: deze Te Riet werknemer was wel georganiseerd bij de vakbond die de Hoogovens CAO had afgesloten maar was geen lid bij de vakbond die de Ziekenhuis CAO had afgesloten). Deze werknemer kan echter niet CAO-overstijgende bepalingen toepassen in tijden van algemeen verbindend verklaring. Dit laatste valt te begrijpen. De achterliggende theorie dat de georganiseerde werkgever jegens de ongebonden werknemer het recht heeft (en in casu ook de plicht) om van de standaardbepalingen af te wijken ten gunste van de werknemer, zelfs ook nadat de binding aan 14a lid 1 WCAO is verlopen op grond van een opgekomen omstandigheid als geduid in lid 2, is mij niet helder. De eigenschap van een standaard CAO is toch dat daarvan niet mag worden afgeweken, ook niet ten gunste van de werknemer. Ik kan mij nog voorstellen dat art. 14a lid 1 WCAO dit uitgangspunt overruled doch indien het beroep op dit lid 1 verloopt dan resteert enkel het gegeven dat sprake is van een contractueel verworven recht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de niet georganiseerde werknemer het recht geeft om de eerder verworven rechten te claimen in weerwil van het standaard karakter van de CAO waaraan de werkgever op grond van haar vakbondslidmaatschap, gebonden is. Waar de basis dan nog enkel gevonden wordt in de contractuele betrekkingenkan ik niet inzien waarom de binding van de nieuwe werkgever aan verworven rechten gehandhaafd blijft. Dat zou impliceren dat de nieuwe werkgever ook jegens haar eigen niet georganiseerde werknemers –niet in dienst via een overgang van onderneming- mag afwijken van de door hem gehanteerde standaard CAO. Dat ondergraaft in sterke mate het karakter van de standaard CAO en zou de niet georganiseerde werknemer in een betere positie brengen dan de georganiseerde en dat lijkt mij niet de bedoeling.

Extra complicaties:

Wat heeft te gelden indien de beide verschillende CAO’s van de oude en de nieuwe werkgever afgesloten zijn door dezelfde vakbonden en de werknemer is lid van een van deze bonden?

Uitgaande van het gegeven dat de CAO van de oude werkgever onderdeel is geworden van de arbeidsovereenkomst, is nieuwe werkgever gehouden deze arbeidsvoorwaarden te respecteren, ook nadat zich een situatie heeft voorgedaan als aangegeven in art. 14a lid 2 WCAO (Ik ga hier uit van de visie van de Hoge Raad zoals bekend uit Te Riet/Rode Kruis Ziekenhuis). Uitgangspunt van de regelgeving rond “overgang van onderneming” is dat een werknemer er niet slechter maar ook niet beter op moet worden. Dat betekent m.i. Dat totdat er zich een situatie zich voordoet als aangegeven in art. 14a lid 2 WCAO, de werknemers geen aanspraak kunnen doen op toepassing van de CAO zoals die gelding heeft bij de nieuwe werkgever: toepassing van de CAO zoals die geldt bij de oude werkgever is een verplicht nummer totdat zich een 14a lid 2 situatie zich voordoet.

Daarna treedt een nieuwe situatie op waarbij het gegeven dat de werknemers lid zijn van de bond die ook de CAO van de nieuwe werkgever heeft afgesloten, met zich brengt dat deze CAO van de nieuwe werkgever verplicht moet worden toegepast op de werknemers die georganiseerd zijn. Dat brengt de wet WCAO met zich, mede gegeven het feit dat deze CAO heeft te geldend als de CAO die door de nieuwe CAO in hoofdzaak wordt toegepast. Dan komt de hamvraag: heeft de overgenomen werknemer daarnaast recht op toepassing op de betere voorwaarden uit de oude CAO.

Antwoord: het antwoord op deze vraagstelling is niet of nauwelijks beredeneerd eenduidig te geven. Gegeven het feit dat de CAO van de oude werkgever onderdeel was van het opgebouwde arbeidsvoorwaardenpakket zou je zeggen : ja

Toch zijn er ook argumenten tegen:

1. Zoals iedere CAO vormt de CAO zoals die door de oude werkgever werd gehanteerd een afgerond pakket van arbeidsvoorwaarden, gelijk ook de CAO van de nieuwe werkgever een afgerond pakket vormt. Het moet niet mogelijk zijn om van 2 wallen tegelijk te eten. Dit argument is in deze context niet doorslaggevend omdat ook Te Riet van 2 wallen en krenten mocht eten.

2. Er van uitgaande dat de CAO van de nieuwe werkgever het karakter van een standaard CAO heeft, mag van deze CAO niet worden afgeweken. Dat gegeven maakt dat in tijden van algemeen verbindend verklaard zijn niet van deze CAO mag worden afgeweken. Juist ook het lidmaatschap van de werknemer van de bond die (eveneens) betrokken was bij de CAO van de nieuwe werkgever blokkeert het recht om van deze standaard CAO af te wijken.

Conclusie: de regelgeving rondom overgang van onderneming in samenhang met CAO-recht roept een hoop vragen op en voorzover deze al hun juridische beantwoording hebben gekregen, leidt dat veelal tot ongewenste uitkomsten zoals fluctuerende arbeidsvoorwaarden (bij algemeen verbindend verklaard zijn), verschillende CAO’s die de werkgever dient toe te passen. Het “eigen direct aangetrokken personeel”valt onder de “eigen CAO”. Het overgenomen personeel onder een andere CAO en na verloop van tijd kan de overgenomen werknemer wellicht van beide wallen tegelijkertijd eten. Samenloop van CAO’s zoals hiervoor aangegeven levert een nog complexere oplossing op. Kortom: het wordt tijd voor ingrijpen door de wetgever. Een wetgever die dacht e.e.a. Te hebben geregeld in art. 14a WCAO doch welke regeling in de praktijk wordt overruled door de leer van de Hoge Raad m.b.t. Het geïntegreerd zijn van CAO voorwaarden in individuele arbeidsovereenkomsten en de daarop gebaseerde nawerking van CAO’s.

e. Het non-concurrentiebeding

Het non-concurrentiebeding, in het maatschappelijk verkeer ingeburgerd als het “concurrentiebeding” is geregeld in 7:653. Uitgangspunt is dat een werknemer gehouden is aan een dergelijk beding indien hij zich daartoe schriftelijk heeft verbonden op een moment dat hij reeds meerderjarig was. Schriftelijk wil in dit geval zeggen dat het in de arbeidsovereenkomst moet zijn opgenomen of afzonderlijk in een akte die door beide partjen is getekend. Opname in een reglement dat in het arbeidscontract van toepassing is verklaard is -dit in tegenstelling tot het schriftelijkheidsvereiste van de proeftijd- niet toereikend

De Kantonrechter heeft de bevoegdheid het beding te matigen, zowel t.a.v. De werking daarvan (beperking in tijd en/of regio) alsook t.a.v. De hoogte van de verschuldigde boete bij overtreding. Hoewel de Kantonrechter op basis van zijn matigingsbevoegdheid het gehele beding teniet kan doen moet er in de praktijk ernstig rekening mee worden gehouden dat hij dat niet zal doen indien de werkgever belang heeft bij handhaving van het beding. Dat belang bestaat dan uiteraard uit het verstoken blijven van concurrentie door de (ex)-werknemer. Het oordeel van de rechter zal met name afhangen van de wederzijdse belangen van partijen. Het enkele feit dat een werknemer belang heeft bij het ontplooien van concurrerende activiteiten is onvoldoende om hem te ontheffen van het beding.

Indien het beding de werknemer te zeer blokkeert in zijn mogelijkheden doordat het van toepassing is op een te groot gebied of over een te lange periode geldt, zonder dat de werkgever daarbij een verdedigbaar overwegend belang heeft dan zal de Kantonrechter wel snel geneigd zijn tot matiging ten aanzien van de regio waarvoor het beding geldt, alsook voor welke periode de werknemer gebonden blijft.

Indien de nieuwe activiteiten van de (ex-)werknemer maar zijdelings betrekking hebben op de activiteiten van de (ex-)werkgever zal de kantonrechter snel geneigd zijn de belangen van de werknemer te laten prevaleren onder terzijde stelling van het beding. Kortom: de rechter zal zijn oordeel vormen middels belangenafweging en het laten meewegen van alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel laten meewegen.

Toch een kanttekening bij het bovenstaande: of de kantonrechter het beding geheel of gedeeltelijk vernietigd is voor een groot deel afhankelijk van de uitgangspunten die de kantonrechter aanhangt. Grosso modo zijn de kantonrechters in twee kampen te verdelen: het ene kamp zegt: werknemer heeft zich verbonden aan het concurrentiebeding. Hij is daar principieel aan gehouden en er moet heel wat bijzonders aan de hand zijn wil ik het beding qua werking inkorten, in principe is het enkele feit dat de werkgever een belang heeft bij handhaving voldoende om de werknemer aan het beding te houden. Het andere kamp meent dat het bestaan van een concurrentiebeding niet meer betekent dan dat dit het sein is om te oordelen wie het meeste belang heeft bij het concurrentiebeding. Zodra de werknemer kennelijk meer belang heeft bij terzijdestelling dan de werkgever bij handhaving, wordt het beding vernietigd. Dat maakt het heel lastig om een partij in deze te adviseren.

Indien lopende het dienstverband de functie van de werknemer zich wijzigt waardoor het beding beduidend zwaarder is gaan drukken (in de rechtspraak van de Hoge Raad is alleen het voorbeeld voorhanden van een werknemer die lopende het dienstverband gepromoveerd is tot directeur) moet het beding opnieuw schriftelijk worden aangegaan, wil de werkgever zich met vrucht op het beding kunnen beroepen. Recentelijk heeft de Hoge Raad beslist dat op de feitenrechter een zware motiveringsplicht rust om op basis van het zwaarder drukken criterium een concurrentiebeding als vervallen te beschouwen. Dat zal in de praktijk betekenen dat de rechter nog terughoudende zal zijn om op deze grond een concurrentiebeding terzijde te schuiven.

Bij overgang van onderneming geldt in theorie als “hoofdregel” dat het beding, wil zij haar geldigheid behouden opnieuw moet worden bedongen en als “subregel” dat zulks niet hoeft indien de overgang van onderneming onder de 7:662 categorie valt. Daar waar het niet wel denkbaar is dat de overgang plaatsvindt zonder dat 7:662 daarop van toepassing is is de werkelijke hoofdregel dus dat het beding zijn gelding behoudt bij overgang van onderneming. Zulks is slechts anders indien de overgang plaatsvond voordat 7:662 werd ingevoerd (15 mei 1981). Indien de overgang van onderneming met zich brengt dat het concurrentiebeding een aanzienlijke verzwaring met zich brengt (bijv. Vanwege de grootte van de overnemer

Een ondernemingsovergang bewerkstelligd door middel van aandelenoverdracht valt niet onder 7:662. Indien die aandelenoverdracht ertoe leidt dat de onderneming waarin de werknemer werkzaam is opgaat in een beduidend groter geheel dan is het ook in dat geval niet ondenkbaar dat daarin reden wordt gezien om het concurrentiebeding als vervallen te beschouwen, zeker indien daardoor het beding zwaarder gaat drukken (te denken valt aan een groter productarsenaal waarop het beding van toepassing zou zijn voor de “overname” of dat een gebiedsuitbreiding door de overname wordt veroorzaakt doordat het beding ziet op een verbod om werkzaam te zijn in de regio waar de filialen van de onderneming zijn gevestigd en het aantal filialen is uitgebreid door het opgaan in een groter geheel). Het begrip “zwaarder gaan drukken” is eenmalig door de Hoge Raad gehanteerd in het kader van een substantieel in functie tussen het moment waarop het concurrentiebeding werd aangegaan en het moment waarop de arbeidsverhouding eindigde. Wat nu precies onder “zwaarder gaan drukken”moet worden verstaan is verder nooit uitgekristalliseerd maar het is indenkbaar dat het op geheel verschillende situaties van toepassing kan zijn.

Indien de werknemer op grond van dringende reden ontslag heeft genomen of op een dergelijke grond ontbinding heeft verkregen en de werkgever om die reden schadeplichtig is (vastgesteld door de rechter) dan vervalt daardoor van rechtswege het concurrentiebeding. Datzelfde geldt indien de werkgever zonder erkende dringende reden en zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn ontslag heeft gegeven en de werkgever op die grond schadeplichtig is. Kortom: de werknemer is van het beding bevrijd indien de werkgever ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst schadeplichtig is geworden in de zin van art. 7:677.

Indien de werknemer na beëindiging van de dienstbetrekking door het beding wordt geblokkeerd om werkzaam te zijn doordat in redelijkheid aangenomen moet worden dat hij in zijn specifieke omstandigheden slechts werkzaam kan zijn in de voor hem verboden branche, dan is de werkgever doordat hij de werknemer houdt aan het beding gehouden een vergoeding te betalen aan de werknemer. Het bedrag dat met die vergoeding is gemoeid wordt bepaald door de rechter. Rechtspraak op dit onderdeel ontbreekt nagenoeg. In de praktijk blijkt die blokkade om elders in dienst te treden vrijwel nooit op te gaan. Dat komt omdat het concurrentiebeding meestal slechts gelding heeft binnen een bepaalde straal zodat de werknemer ook buiten die straal aan de slag kan. Daarnaast kan een werknemer ook vaak buiten de branche van de werkgever terecht. Zo wordt van een verkoper vaak gezegd dat als hij auto’s kan verkopen dat hij dan ook televisies –om maar een dwarsstraat te noemen- kan verkopen. Kortom de schadevergoedingsactie die is opgenomen onder 7:653 is vrijwel een dode letter. Juist ook dit aspect is voor de wetgever aanleiding geweest om met een nieuw ontwerp te komen. Een voorstel waarbij de werkgever die een werknemer bond aan een concurrentie beding steeds een vergoeding verschuldigd zou zijn. Dit voorstel dat al door de tweede kamer was aanvaard is in 2006 echter gesneuveld in de eerste kamer.

^ omhoog
16. De Werkloosheidswet en de wijzigingen in 2006

a. De situatie zoals die gold tot 1 oktober 2006:

Tot 1 oktober 2006 gold als uitgangspunt dat een werknemer die na het einde van het dienstverband een WW-uitkering wilde ontvangen, niet kon meewerken aan een door de werkgever voorgestaan ontslag. Meewerken aan ontslag leidde –als hoofdregel- tot verwijtbare werkloosheid en op grond waarvan de werkloosheidsuitkering werd geweigerd.

Op die hoofdregel bestond een belangrijke uitzondering: indien de omstandigheden van dien aard waren dat een beëindiging van de arbeidsverhouding ondanks verweer daartegen niet was tegen te houden, dan gold dat een werknemer die zelf instemde met een beëindiging wel aanspraak kreeg op een WW uitkering op voorwaarde dat de desbetreffende omstandigheden niet aan de werknemer in overwegende mate te wijten waren. Omdat een kantonrechter een arbeidsverhouding zonder meer ontbindt indien voor hem vaststaat dat de verhoudingen tussen partijen duurzaam ernstig zijn verstoord, stond het dus bij voorbaat vast dat indien beide partijen een dergelijke verstoring ervoeren, het eventueel door de werknemer gevoerd verweer niet tot een andere beslissing van de kantonrechter zou leiden. Onder die omstandigheden behoefde de werknemer dus geen verweer te voeren om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering. Om een en ander te formaliseren bereikten partijen doorgaans een akkoord omtrent de voorwaarden waaronder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ging plaatsvinden en werd de kantonrechter op basis van een op elkaar afgestemd verzoek- en verweerschrift gevraagd om de ontbinding uit te spreken. De basis van dat verzoek was dan steeds een neutrale grond, zoals: “verschil van inzicht met betrekking tot de wijze waarop de arbeidsverhouding uitvoering behoeft zonder dat dit gegeven aan een van partijen in overwegende mate kan worden verweten” of –nog korter- “het verstoord zijn van de arbeidsverhouding op grond van karakterbotsing zonder dat partijen ter zake een overwegend verwijt kan worden gemaakt”. Vaak ook werden deze gronden met elkaar verweven: verschil van inzicht dat aanleiding heeft gegeven tot verstoring en hetgeen in zijn basis is terug te voeren op een karakterbotsing.

De kantonrechter is lijdelijk, dat wil zeggen dat indien partijen het met elkander eens zijn, hij –bijzondere omstandigheden daargelaten- gewoon doet wat partijen vragen: derhalve een hoog gehalte van “U vraagt-Wij draaien”. Op deze wijze konden partijen ook op oneigenlijke wijze een WW-recht creëren voor de ontslagen werknemer. Dat leidde vanaf 2004/2005 tot een veel kritischer houding van het UWV: er werd niet meer voetstoots op basis van verzoek- en verweerschrift alsmede de ontbindingsbeschikking een WW-uitkering verstrekt. Nee het UWV ging vragen stellen omtrent de werkelijke achtergrond van het verhaal. In de praktijk bleek die toets echter weinig zinvol: met een herhaling van algemeenheden werd de WW toch verstrekt. Logisch omdat het bestaan van karakterbotsing in wezen niet valt te toetsen. Deze oneigenlijke wijze van procederen waarbij de kantonrechter op basis van een tussen partijen voorgekookt verhaal wordt verzocht om zonder voorafgaande mondelinge behandeling de arbeidsovereenkomst te ontbinden, heeft ertoe geleid dat de wetgever de toets op verwijtbaarheid van het ontslag voor 99% heeft laten varen met de invoering van een wetwijziging die per 1 oktober 2006 van kracht is geworden. Daarbij is niet alleen de verwijtbaarheidstoets komen te vervallen maar ook is de duur en de hoogte van het WW-recht aangepast.

b. De situatie zoals die geldt vanaf 1 oktober 2006

Meewerken aan een door de werkgever gewenst ontslag leidt niet meer tot verwijtbare werkloosheid. Meewerken levert derhalve nooit meer een grond op om de werkloosheidsuitkering te weigeren. De hoofdregel zoals die hiervoor is aangegeven is dus afgeschaft. Hiervoor gaf ik aan dat de verwijtbaarheidstoets voor 99% is afgeschaft. Waarom geen 100%? Dat komt omdat de werknemer die op straat wordt gezet vanwege een (hem verwijtbare) dringende reden, er toch geen recht op WW ontstaat vanwege verwijtbare werkloosheid. Op dat punt is dus nog wel de verwijtbaarheidstoets gebleven. Indien de werkgever echter aan het UWV opgeeft dat er geen dringende reden aan de beëindiging ten grondslag ligt dan wordt door het UWV ter zake verder geen onderzoek verricht. Echter niet alleen bij dringende reden ontbreekt een recht op WW, ook geldt dat indien de werknemer zelf de beëindiging heeft geïnitieerd. Dat betekent in de praktijk dat de werknemer die zelf de dienstbetrekking heeft opgezegd, niet in aanmerking komt voor WW. Overigens heeft te gelden dat indien de arbeidsovereenkomst toch binnen drie maanden zou zijn afgelopen (bijv. door verstrijken bepaalde tijd), die verwijtbaarheid er niet aan in de weg staat om toch in aanmerking te komen voor een WW-uitkering vanaf het moment dat dat “gewone” einde zou zijn ingetreden.

Samengevat: een werknemer die meewerkt aan een ontslagwens van de werkgever zal nooit WW mislopen omdat hij heeft meegewerkt, tenzij aan die ontslagwens een dringende reden ten grondslag ligt (zoals bijv. verduistering van kasgelden of andere ernstige misdragingen). Dat betekent dat de werkgever en de werknemer gewoon op basis van een “beëindigingsovereenkomst” afscheid van elkander kunnen nemen en de werknemer daardoor geen WW gaat mislopen. Het enige dat voor het verkrijgen van een WW-recht in die overeenkomst moet worden opgenomen is het feit dat de beëindiging plaatsvindt op initiatief van de werkgever en dat aan de beëindiging geen dringende reden ten grondslag ligt (meestal indirect gemeld door opgave van neutrale redenen –zie hiervoor- die aanleiding gaven tot de ontslagwens).

Het enkele feit dat er geen sprake meer is van een verwijtbaarheidstoets betekent nog niet dat er door de beëindiging van de arbeidsverhouding ook een recht op WW bestaat. Er zijn nog aanvullende bepalingen zoals het feit dat er in de voorliggende periode van 36 weken in ieder geval in 26 weken moet zijn gewerkt in loondienst (ziekteperiode niet meegeteld) (dit is de zgn. 26 uit 36-eis). Voldoe je hieraan dan krijg je in ieder geval gedurende 3 maanden een WW-uitkering. De hoogte daarvan is de eerste twee maanden gelijk aan 75% van het gemiddeld verdiende loon (met het maximum dagloon als rekenplafond) De derde maand bedraagt deze 70%. Wil je een langere uitkering dan zul je ook moeten voldoen aan de 4 uit vijf eis. Dat betekent dat je in de vijf voorliggende kalenderjaren (het lopende jaar telt niet mee!) in tenminste 4 kalenderjaren gedurende tenminste 52 dagen moet hebben gewerkt in loondienst. Voldoe je hieraan dan bedraagt de duur van de uitkering evenveel maanden als dat er sprake is van arbeidsverleden in jaren, dit met een maximum van 38 maanden.

Dat arbeidsverleden is een lastige. Dat is deels opgebouwd uit leeftijd en deels uit echt arbeidsverleden. De jaren die liggen tussen je 18e verjaardag en 1 januari 1998 tellen als arbeidsverleden mee en vanaf 1 januari 1998 tellen alle jaren mee waarin je tenminste 52 dagen in loondienst hebt gewerkt. (In het verleden ging men uit van de laatste vijf jaren voor het “echte arbeidsverleden” en voor het overige was de leeftijd bepalend voor het vaststellen van het arbeidsverleden. Omdat het echte arbeidsverleden vanaf 1998 goed is geregistreerd door het UWV, is de datum 1 januari 1998 gefixeerd zodat het echte arbeidsverleden een steeds grotere rol gaat spelen bij de bepaling van de duur van het WW-recht).